Par. 1

I poteri cautelari del giudice amministrativo

I provvedimenti cautelari sono strumenti predisposti dal legislatore al fine di evitare che, nelle more del giudizio, si verifichi un pregiudizio irreparabile alle ragioni del privato ricorrente, tale cioè da vanificare gli effetti dell'eventuale emanazione della sentenza finale di accoglimento.

Essi, dunque, rispondono ad un'esigenza di giustizia sostanziale e costituiscono manifestazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale come sancito dall'art. 24 della nostra Costituzione.

L'unico strumento di tutela cautelare in origine espressamente previsto dal legislatore nell'ambito del giudizio amministrativo consisteva nella sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato ( art. 21 l. TAR e art. 39 T.U. C.S.).

Il Titolo II del Libro II del d.lgs. 104 del 2 luglio 2010 (Codice del processo amministrativo) disciplina ora, in maniera compiuta il procedimento cautelare.

Recita testualmente l'art. 55 del Codice del processo amministrativo:

"1. Se il ricorrente, allegando di subire un pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, chiede l'emanazione di misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, piu' idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il collegio si pronuncia con ordinanza emessa in camera di consiglio. 2. Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio puo' disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non puo' essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale. Il provvedimento che impone la cauzione ne indica l'oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la prestazione va eseguita.

3. La domanda cautelare puo' essere proposta con il ricorso di merito o con distinto ricorso notificato alle altre parti. 4. La domanda cautelare e' improcedibile finche' non e' presentata l'istanza di fissazione dell'udienza di merito, salvo che essa debba essere fissata d'ufficio. 5. Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresi', al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio. 6. Ai fini del giudizio cautelare, se la notificazione e' effettuata a mezzo del servizio postale, il ricorrente, se non e' ancora in possesso dell'avviso di ricevimento, puo' provare la data di perfezionamento della notificazione producendo copia dell'attestazione di consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste. E' fatta salva la prova contraria. 7. Nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico. 8. Il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, puo' autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all'inizio di discussione. 9. L'ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato e indica i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull'esito del ricorso. 10. Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito. Nello stesso senso puo' provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l'ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello e' trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell'udienza di merito. 11. L'ordinanza con cui e' disposta una misura cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel merito. In caso di mancata fissazione dell'udienza, il Consiglio di Stato, se conferma in appello la misura cautelare, dispone che il tribunale amministrativo regionale provveda alla fissazione della stessa con priorita'. A tal fine l'ordinanza e' trasmessa a cura della segreteria al primo giudice. 12. In sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria e l'integrita' del contraddittorio. 13. Il giudice adito puo' disporre misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14; altrimenti provvede ai sensi dell'articolo 15, commi 5 e 6.

La norma in esame ha innanzitutto evidenziato il carattere strumentale del procedimento cautelare. Il comma 4 stabilisce, infatti, che la domanda cautelare è improcedibile finchè non viene presentata l'istanza di fissazione d'udienza per il merito.

Al medesimo scopo, il successivo art. 56 stabilisce una stretta connessione tra la domanda volta ad ottenere la misura monocratica provvisoria e la domanda cautelare ordinaria, condizionando l'efficacia del decreto, in caso di accoglimento, alla fissazione della camera di consiglio sull'ordinanza ordinaria e disponendone la perdita di efficacia in corrispondenza della stessa e nel caso in cui il collegio non provveda sulla domanda cautelare.

L'art. 61 del codice del processo amministrativo, in tema di misure cautelari ante causam, poi, prevede la perdita di efficacia del provvedimento cautelare in ogni caso "con il decorso di 60 gg. dalla sua emissione", dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari confermate o concesse in corso di causa.

Par. 2

I presupposti della sospensione

La normativa vigente ha ribadito la necessaria sussistenza dei due tradizionali presupposti della tutela cautelare che condizionano l'emanazione dell'ordinanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato:

a) periculum in mora, dato dal rischio che dall'esecuzione immediata del provvedimento amministrativo impugnato derivino danni gravi e irreparabili alle ragioni del ricorrente.

L'accertamento della sussistenza di tale requisito richiede, secondo la giurisprudenza, un giudizio comparativo tra il danno che subirebbe il privato in seguito all'esecuzione del provvedimento impugnato e il danno che, al contrario, deriverebbe dalla sospensione dell'atto non solo all'amministrazione ma anche all'interesse pubblico generale.

La sospensione dunque, non deve essere accordata quando il pregiudizio del ricorrente possa essere facilmente riparato anche con un ristoro pecuniario in seguito alla decisione di accoglimento del ricorso.

Il secondo comma dell'art. 55 del codice del processo amministrativo prevede, peraltro, che qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio possa disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare, a meno che la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale.

b) fumus boni juris; consistente in un giudizio positivo di carattere sommario in merito alla fondatezza del ricorso, elemento sulla cui sussistenza, al pari del periculum in mora il Giudice è tenuto a fornire espressa motivazione.

Secondo l'opinione maggioritaria in giurisprudenza il giudizio dovrebbe, dunque, avere esito positivo solo ove si riscontrasse l'esistenza di una rilevante probabilità di accoglimento della domanda principale.

Nel previdente regime normativo la Giurisprudenza aveva chiarito:

In applicazione dell'art. 21 l. n. 1034 del 1971, interpretato conformemente agli art. 3, 24, 100, 103, 113 Cost., il giudice amministrativo, quando conosca i diritti di natura patrimoniale nell'ambito della sua giurisdizione esclusiva, è titolare del più ampio potere cautelare che può esercitare - collegialmente e nel contraddittorio delle parti - attraverso la tutela anticipatoria di un credito (per il quale è proposto un ricorso principale di accertamento e condanna) che faccia salvo l'esito del giudizio di cognizione, previa valutazione de "fumus boni juris" e cioè della sussistenza di un elevato grado di probabilità che il ricorso sia poi accolto (perché, ad esempio, sia stata data la prova scritta del credito e l'amministrazione non abbia evidenziato alcun elemento tale da contrastare le pretese) e del "periculum in mora" e cioè del danno grave ed irreparabile patito dal creditore nell'ambito di una complessiva valutazione degli interessi coinvolti e delle sue esigenze (anche di liquidità) connesse allo svolgimento e alle caratteristiche della sua attività nonché della durata dell'inadempimento e delle ragioni che l'hanno cagionato: in tale valutazione l'indagine sulla sussistenza del credito e sulla durata dell'inadempimento può anche assumere un rilievo preminente poiché la misura anticipatoria cautelare non può essere negata in considerazione della sola entità della somma indebitamente non pagata e l'esercizio di una effettiva tutela d'urgenza non può che disincentivare gli inadempimenti sul piano sostanziale. Sussistono, pertanto, i presupposti per disporre l'ordinanza cautelare di cui all'art. 21 l. n. 1034 del 1971 in favore del titolare di farmacia (per le prestazioni di assistenza farmaceutica erogata in regime convenzionale "per conto" della Asl: n. d.e.) quando non sia contestata l'avvenuta erogazione dei farmaci agli assistiti e l'esistenza del debito e il danno grave ed irreparabile sia data dal perdurare ritardo del pagamento di importi per di più di notevoli entità che incida sempre più negativamente sulla liquidità del creditore che è tenuto a svolgere senza interruzione il servizio farmaceutico con i relativi costi di gestione (Consiglio Stato a. plen., 30 marzo 2000, n. 19).

L'istanza di sospensione può essere proposta congiuntamente al ricorso, o con istanza separata; in entrambi i casi, occorre notificare l'istanza sia all'amministrazione che agli eventuali controinteressati ovvero ad almeno alcuno tra essi.

Come anticipato, la norma conferma il carattere provvisorio e strumentale della tutela cautelare.

Depongono in questo senso oltre alle finalità dell'istituto della tutela cautelare anche puntuali indicazioni normative chiaramente dirette ad evitare che la tutela cautelare sostituisca la decisione di merito e sia esaustiva della tutela giurisdizionale.

Il primo comma della norma in esame (art. 55 del codice del processo amministrativo) richiede che la misura cautelare debba apparire "secondo le circostanze" la più idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.

Da tale inciso, già presente nella precedente formulazione e rimasto invariato, emerge una differenza con l'art. 700 c.p.c. derivante dalla diversità con il processo amministrativo.

Infatti, il giudice amministrativo, potrà concedere la misura cautelare solo previo accertamento e valutazione di tutti gli interessi coinvolti, in particolare dell'interesse pubblico specifico, concreto ed attuale.

Naturalmente molto importante è la possibilità, già prevista dall'art. 9 della legge n. 205, ai sensi dell'art. 60 del codice del processo amministrativo, in sede di decisione della domanda cautelare, di definire il giudizio nel merito arrivando, quindi, in tale sede, ad una pronuncia definitiva in forma semplificata e succintamente motivata, che rende superflua la tutela cautelare richiesta.

Il Consiglio di Stato ha chiarito:

"Ai sensi dell'art. 3, l. n. 205 del 2000, appartiene alla valutazione di merito del giudice amministrativo la scelta selettiva della misura idonea ad assicurare in via interinale gli effetti della decisione del ricorso che, nella specie, è stata individuata nella sola partecipazione alle prove orali di un procedimento concorsuale ancora non concluso (nella specie è stato escluso che in virtù dell'ordinanza cautelare il ricorrente avesse titolo anche a conseguire gli incarichi oggetto del procedimento) (Consiglio Stato, sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3232).

Andiamo ora ad analizzare nello specifico le misure cautelari tipizzate dal legislatore.

Par. 3

Le cauzioni

Il secondo comma dell'art. 55 dispone che, qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare, a meno che la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale.

L'istituto era stato già previsto dall'art 3 della legge 205/2000 precisandosi che il provvedimento che impone la cauzione ne deve indicare l'oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la prestazione deve avvenire.

Il giudice dovrà, comunque, comparare gli interessi coinvolti nel giudizio, sia di natura privata ( cioè la comparazione tra il pregiudizio subito dal ricorrente e quello del controinteressato), sia di natura pubblica (quello subito dall'amministrazione resistente e quello del ricorrente).

In sede applicativa:

Ai sensi dell'art. 21 comma 7, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, come sostituito dall'art. 3, l. 21 luglio 2000 n. 205, qualora dall'esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili, la concessione della misura cautelare può essere subordinata alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione (nella specie il ricorrente aveva impugnato un provvedimento regionale di revoca di un contributo già assegnato nell'ambito di un programma di iniziativa comunitaria, e il Tar, dopo avere affermato che dall'esecuzione dell'ordinanza cautelare potevano derivare effetti irreversibili per la Regione, in relazione all'esigenza di conseguire dal ricorrente, per l'ipotesi di una sua soccombenza nel merito, la restituzione del contributo versato dall'Amministrazione, ha subordinato l'accoglimento della domanda cautelare alla prestazione, da parte del ricorrente medesimo, di una cauzione, anche mediante polizza fideiussoria, per un importo uguale al contributo erogato dalla regione Veneto, cauzione da prestare alla direzione Industria della regione Veneto entro trenta giorni dalla comunicazione dell'ordinanza cautelare) (TAR Veneto Sez. I 14.5.2003).

Par. 4

Le ingiunzioni di pagamento

L' art. 55 del Codice del processo amministrativo, così come già previsto dall'art. 3 della legge 205/2000, prevede tra le misure cautelari l'ingiunzione a pagare una somma. E' da ritenere che i presupposti per l'ingiunzione di pagamento in sede cautelare ai sensi dell'art. 55 siano gli stessi delle altre misure cautelari.

Secondo la Giurisprudenza:

"Alla tutela cautelare ingiuntiva può ricorrersi, pur in mancanza dei presupposti richiesti per l'accesso alla forma di tutela sommaria, a condizione che sussista, in uno al presupposto del "fumus boni iuris", anche quello del "periculum in mora", destinato a condizionare non solo l'"an", ossia la possibilità di accordare la tutela, ma anche il "quantum", cioè il contenuto della misura ingiuntiva rilasciata nella sede propriamente cautelare, che, infatti, dovrà limitarsi a disporre il pagamento delle somme necessarie a salvaguardare il diritto nelle more della decisione di merito" (Consiglio Stato, sez. VI, 22 gennaio 2002, n. 397).

Par. 5

L'art. 56 del Codice del processo amministrativo recita testualmente:

Misure cautelari monocratiche

1. Prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. La domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l'istanza di fissazione d'udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata d'ufficio. Il presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la competenza del tribunale amministrativo regionale, altrimenti rimette le parti al collegio per i provvedimenti di cui all'articolo 55, comma 13.

2. Il presidente o un magistrato da lui delegato verifica che la notificazione del ricorso si sia perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati e provvede con decreto motivato non impugnabile. La notificazione può avvenire da parte del difensore anche a mezzo fax. Si applica l'articolo 55, comma 6. Qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca. Ove ritenuto necessario il presidente, fuori udienza e senza formalità, sente, anche separatamente, le parti che si siano rese disponibili prima dell'emanazione del decreto.

3. Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il presidente può subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, determinata con riguardo all'entità degli effetti irreversibili che possono prodursi per le parti e i terzi.

4. Il decreto, nel quale deve essere comunque indicata la camera di consiglio di cui all'articolo 55, comma 5, in caso di accoglimento è efficace sino a detta camera di consiglio. Il decreto perde efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare nella camera di consiglio di cui al periodo precedente. Fino a quando conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata. A quest'ultima si applica il comma 2.

5. Se la parte si avvale della facoltà di cui al secondo periodo del comma 2 le misure cautelari perdono efficacia se il ricorso non viene notificato per via ordinaria entro cinque giorni dalla richiesta delle misure cautelari provvisorie.

La misura cautelare in esame, prima dell'entrata in vigore del Codice del Processo amministrativo, veniva genericamente definita come "ante causam", in quanto non erano codificate le vere e proprie misure cautelari anteriori alla causa, adesso disciplinate dal successivo art. 61 del codice del processo amministrativo.

Già la direttiva 89/665/CEE richiedeva che gli Stati membri dotassero i propri organi giurisdizionali di poteri cautelari tali da paralizzare non solo singoli atti ma anche comportamenti e fasi del procedimento amministrativo reputati illegittimi e fonte di danno o semplicemente di rischio per il ricorrente.

Tale norma, è stata ripetuta anche in successive direttive comunitarie e, nel nostro ordinamento, ha fatto ingresso con l'art. 245 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006), oggi abrogato, il quale dopo aver ribadito che l'applicabilità dei rimedi cautelari di cui all'art. 21 e all'art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e di cui all'articolo 3 comma 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205, al terzo comma così stabiliva: "In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all'articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21".

Tali disposizioni sono state tutte abrogate e sostituite con la disposizione in commento rubricata non come misure cautelari ante causam (disciplinate, invece, dall'art. 61) bensì come misure cautelari monocratiche.

Rispetto all'istanza di una misura cautelare collegiale, in tal caso i presupposti per il ricorso sono la sussistenza di una situazione di estrema gravità ed urgenza tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data di udienza della camera di consiglio di cui all'art. 55.

Par. 6

Art. 61

Misure cautelari anteriori alla causa

1. In caso di eccezionale gravita' e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso puo' proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa. 2. L'istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull'istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalita'. La notificazione puo' essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente puo' comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all'articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo. 3. L'incompetenza del giudice e' rilevabile d'ufficio. 4. Il decreto che rigetta l'istanza non e' impugnabile; tuttavia la stessa puo' essere riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa. 5. Il provvedimento di accoglimento e' notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Qualora dall'esecuzione del provvedimento cautelare emanato ai sensi del presente articolo derivino effetti irreversibili il presidente puo' disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione della misura cautelare. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento non e' appellabile ma, fino a quando conserva efficacia, e' sempre revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata. A quest'ultima si applica il comma 2. 6. Per l'attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applicano le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa. 7. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello.

La nuova disciplina della tutela cautelare ante causam sostanzialmente riprende quella della tutela monocratica di cui all'art 56 salvo il presupposto della gravità ed urgenza che qui diventa eccezionale anziché estrema.

Il primo comma infatti dispone che in caso di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.

Va peraltro, precisato, che per espressa previsione dell'ultimo comma dell'articolo in esame, tali misure cautelari non possono essere richiese nei giudizi di appello dinnanzi al Consiglio di Stato.

Nel previdente regime normativo la Giurisprudenza aveva chiarito che

"In base all'art. 3, l. n. 205 del 2000, che espressamente consente al Presidente del collegio di provvedere sull'istanza di concessione di misure cautelari anche in assenza di contraddittorio, deve ritenersi che il decreto presidenziale di accoglimento della domanda cautelare possa essere emesso anche quando, per ragioni di estrema gravità ed urgenza, il ricorso non sia stato preventivamente notificato all'Amministrazione e agli eventuali controinteressati" (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 06 dicembre 2001, n. 32).

Par. 7

Spese del procedimento cautelare

L'art. 57 del codice del processo amministrativo prevede che con l'ordinanza che decide sulla domanda il giudice provvede sulle spese della fase cautelare. La pronuncia sulle spese conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.

La norma n esame rappresenta una novità della riforma apportata con il nuovo codice del processo amministrativo, in quanto nella previgente disciplina la decisione sulle spese del giudizio cautelare, presa con l'ordinanza che decide sulla relativa domanda, aveva un carattere di provvisorietà, stante che l'art. 21 commi 1 l. TAR oggi abrogato, prevedeva che "con l'ordinanza che rigetta la domanda cautelare o l'appello contro un'ordinanza cautelare ovvero li dichiara inammissibili o irricevibili, il giudice può provvedere in via provvisoria sulle spese del provvedimento cautelare".

Par. 8

La rilevanza di fatti sopravvenuti

Art. 58

Revoca o modifica delle misure cautelari collegiali e riproposizione della domanda cautelare respinta

1. Le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si e' acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne e' venuto a conoscenza. 2. La revoca puo' essere altresi' richiesta nei casi di cui all'articolo 395 del codice di procedura civile.

Ai sensi dell'art. 58 del Codice del processo Amministrativo le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne é venuto a conoscenza.

La revoca può essere altresì richiesta nei casi di cui all'articolo 395 del codice di procedura civile.

La norma in esame ha innovato rispetto alla precedente normativa prevista dall'art. 3 comma 1 della legge 205 n. 2000 che in materia di revocabilità delle ordinanze cautelari aveva recepito l'orientamento giurisprudenziale particolarmente rigoroso secondo il quale la revoca e la modifica fossero possibili solo in presenza di fatti sopravvenuti.

L'espressione fatti sopravvenuti è stata infatti sostituita con mutamenti nelle circostanze così ampliando l'ambito oggettivo della revoca-modifica-riproposizione del provvedimento cautelare collegiale.

L'ultimo capoverso della disposizione in commento precisa, poi, che nel caso di allegazione di fatti anteriori l'istante dovrà fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza per dare la prova che al momento della concessione della misura cautelare tali fatti erano allo stesso completamente sconosciuti.

Riguardo, invece, ai fatti sopravvenuti la parte istante deve dimostrare un'effettiva sopravvenienza del fatto ovvero una sopravvenienza giuridica in senso stretto, per potersi tutelare contro una decisione cautelare ritenuta ingiusta e inadeguata.

La riproposizione della domanda cautelare segue le forme della revoca o della modifica, ma presupposto essenziale è che vi sia un mutamento :

- o della situazione di diritto attraverso la proposizione di nuovi motivi, anche contro provvedimenti diversi da quello originariamente impugnato, che rendano più consistente il fumus boni juris e il pregiudizio subito dal ricorrente;

- o della situazione di fatto mediante la sopravvenienza di fatti nuovi o la conoscenza di fatti anteriori prima ignorati.

Da ultimo, va evidenziato come l'ultimo comma della norma in esame dispone che la revoca della misura cautelare può essere richiesta nei casi di cui all'art. 395 c.p.c.

E' stato sempre ritenuto, infatti, che:

"Allorché l'ordinamento giuridico conferisce al giudice un tipo di potere cautelare, consente non solo l'adozione della misura cautelare prevista, ricorrendone i presupposti, ma anche la modifica o revoca della stessa" (C.d. S. Sez. IV 23.1.1998 n. 49 ).

Par. 9

Appello contro le ordinanze cautelari

L'art. 62 del codice del processo amministrativo disciplina l'appello avverso le ordinanze cautelari:

1. Contro le ordinanze cautelari è ammesso appello al Consiglio di Stato, da proporre nel termine di trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione.

2. L'appello, depositato nel termine di cui all'articolo 45, è deciso in camera di consiglio con ordinanza. Al giudizio si applicano gli articoli 55, comma 2 e commi da 5 a 10, 56 e 57.

3. L'ordinanza di accoglimento che dispone misure cautelari è trasmessa a cura della segreteria al primo giudice, anche agli effetti dell'articolo 55, comma 11.

4. Nel giudizio di cui al presente articolo è rilevata anche d'ufficio la violazione, in primo grado, degli articoli 10, comma 2, 13, 14, 15, comma 5, 42, comma 4, e 55, comma 13. Se rileva la violazione degli articoli 13, 14, 15, comma 5, 42, comma 4, e 55, comma 13, il giudice competente per l'appello cautelare sottopone la questione al contraddittorio delle parti ai sensi dell'articolo 73, comma 3, e regola d'ufficio la competenza ai sensi dell'articolo 15, comma 4. Quando dichiara l'incompetenza del tribunale amministrativo regionale adito, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari emanate da un giudice diverso da quello di cui all'articolo 15, comma 7. Per la definizione della fase cautelare si applica l'articolo 15, comma 9.

La norma in esame modifica il settimo comma dell'art. 21 l. TAR, come modificato dalla legge 205/2000, oggi abrogato, il quale prevedeva espressamente la possibilità di appellare le ordinanze cautelari, codificando una prassi giurisprudenziale ormai consolidata.

Con la nuova formulazione è stato innanzitutto dimezzato il termine per appellare, da sessanta a trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, da centoventi a sessanta dalla pubblicazione ed inoltre si prevede una disciplina specifica per il gravame contro l'ordinanza cautelare.

Riguardo innanzitutto al termine, per il primo valgono le regole generali proprie del codice di procedura civile: il termine effettivo decorre dal momento in cui l'atto è stato ricevuto dalla controparte; quanto al secondo termine, è stato sostituito il riferimento alla comunicazione del deposito dell'ordinanza con la pubblicazione della stessa ovvero con il deposito nella segreteria del giudice che l'ha emanata.

L'atto di appello, notificato nei superiori termini, deve essere depositato nel termine di trenta giorni dall'ultima notificazione, ai sensi dell'art. 45 cui rinvia il secondo comma dell'articolo in commento.

Il giudizio si svolge secondo le modalità previste dagli articoli 55 comma da 5 a 10, 56 e 57.

Per quanto attiene ai soggetti legittimati a proporre il gravame, in applicazione delle regole generali, legittimate ad appellare le ordinanze sono solo le parti in senso sostanziale del processo di primo grado, ancorché non costituite o non evocate in giudizio.