Par.1

Il Giudice ordinario e la P.A.

L'attuale sistema di giustizia amministrativa affida la giurisdizione delle cause contro la pubblica amministrazione sia ai Giudici ordinari sia ai Giudici Amministrativi.

Le ragioni di una tale differenziazione risiedono nella diversità di natura giuridica delle situazioni soggettive che i cittadini possono vantare nei confronti della P.A.

L'art. 2 della legge 2248 all. E del 1865 attribuisce al Giudice ordinario la giurisdizione dei diritti civili o politici, cioè su diritti soggettivi riconosciuti da norme di diritto privato o di diritto pubblico.

Art. 2.

Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d'un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa.

L'art. 3 del r.d. n. 5992 del 1889 attribuisce, invece, al Giudice amministrativo la giurisdizione su individui o enti, attualmente conosciuti come interessi legittimi.

Art. 3.

Gli affari non compresi nell'articolo precedente saranno attribuiti alle autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli amministrativi che pei diversi casi siano dalla legge stabiliti.

Contro tali decreti, che saranno scritti in calce del parere egualmente motivato, è ammesso il ricorso in via gerarchica in conformità delle leggi amministrative.

Il sistema di Giustizia amministrativa come sopra delineato viene solitamente indicato con il termine del doppio binario ed è stato rafforzato dalla Costituzione.

L'art. 24 assicura la tutela giurisdizionale di tutti i diritti soggettivi ed interessi legittimi senza riservare all'amministrazione alcuna posizione di supremazia e/o di favore.

L'art. 113 impone che nei confronti di ogni atto amministrativo sia offerta tutela, senza alcuna limitazione od esclusione, demandando alla legge la potestà di individuare l'autorità giurisdizionale competente ad annullare gli atti amministrativi.

L'art. 103 prevede che gli organi di giustizia amministrativa possano, in particolari materie, conoscere di diritti soggettivi.

L'art. 125 prevede l'istituzione, pienamente attuata solo dalla legge n. 1034 del 6 dicembre 1971 di organi di giustizia amministrativa di primo grado presso ogni regione.

Infine, l'art. 111 ammette il ricorso in Cassazione per violazione di legge nei confronti delle sentenze dei giudici ordinari, mentre contro quelle del Consiglio di Stato ciò è consentito per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

A questo punto il problema fondamentale e preliminare alla tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche del privato nei confronti della P.A. è, di individuare il Giudice competente a conoscere della singola controversia.

Tradizionalmente il riparto è avvenuto secondo la teoria della prospettazione: tale teoria, influenzata dal tenore letterale dell'art. 2 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo (legge n. 2248 all. E del 1865) sostiene che quando il privato faccia questione di diritti soggettivi la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, quando, invece, sulla base della affermazioni del ricorrente risulti che la posizione giuridica azionata è di interesse legittimo, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.

Tale criterio, basato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi si è rivelato piuttosto labile date le difficoltà di una netta individuazione delle due situazioni.

Nell'intento di superare tali difficoltà, si è cercato di elaborare alcuni criteri fra cui quello che si basa sulla distinzione fra "carenza di potere" ed esercizio illegittimo di potere". In base ad esso, di fronte ad un atto amministrativo che incida su diritti soggettivi, sarebbe competente il giudice amministrativo se si contestano le modalità di esercizio del potere discrezionale, asserendone l'uso scorretto ed illegittimo (sotto l'aspetto della competenza, della forma e del contenuto e particolarmente dell'eccesso di potere), mentre sarebbe competente il giudice ordinario se si contesta in radice come si suol dire, l'appartenenza del potere medesimo alla pubblica amministrazione.

Ancora più vicino al criterio tradizionale è quello che, ai fini della distinzione delle due giurisdizioni, distingue due categorie di norme, dettate dal legislatore per disciplinare l'opera della pubblica amministrazione:

a) norme di relazione, aventi come fine quello di regolare i rapporti fra amministrazione e cittadini e quindi attributive di diritti e obblighi reciproci;

b) norme di azione rivolte a regolare l'attività amministrativa in sé per fini di interesse generale.

Alla violazione dell'uno o dell'altro tipo di norme corrisponderebbero due diverse qualificazioni dell'atto: illecito nel primo caso e illegittimo nel secondo, con conseguenze diverse sul piano del riparto della tutela giurisdizionale.

Si tratta, comunque, di tesi oggi superate.

La posizione oggi prevalente in dottrina e in Giurisprudenza fonda il riparto sulla effettiva natura giuridica della situazione soggettiva di cui il ricorrente è titolare anche se a fronte di tale affermazione di carattere generale non è seguita una chiara ed omogenea soluzione del problema.

Infatti:

"La posizione di interesse legittimo non si configura solo necessariamente in relazione ad atti discrezionali, potendo ben esistere posizioni di interesse legittimo anche in presenza di provvedimenti vincolati, laddove questi siano emanati in via primaria ed immediata per la cura di interessi pubblici; ed infatti, la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi va fatta con riferimento alla finalità perseguita dalla norma, cui il provvedimento si ricollega, se diretta in via primaria ed immediata a tutelare posizioni soggettive del privato, ovvero un interesse pubblico della collettività, e non con riferimento alla natura vincolata e discrezionale dell'attività dell'amministrazione" (Cons.giust.amm. Sicilia , 23 maggio 1989, n. 177).

"In tema di cooperative edilizie, anche fruenti del contributo erariale, il riparto della giurisdizione deve ritenersi fondato sulle comuni regole correlate alla posizione soggettiva prospettata nel giudizio, e ciò alla luce sia del nuovo assetto normativo, di progressiva privatizzazione, che assegna alla cooperativa edilizia un ruolo diverso, di soggetto al quale sono riservati spazi agevolativi in favore dei cittadini per l'acquisto della prima casa, sia del superamento (conseguente alla sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004) del criterio di delimitazione della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario basato sul principio della ripartizione della materia. Tenendo quindi distinta la fase pubblicistica - caratterizzata dall'esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di interessi pubblici, e, corrispondentemente, da posizioni di interesse legittimo del privato - da quella di natura privatistica - nella quale la posizione dell'assegnatario assume natura di diritto soggettivo, in forza della diretta rilevanza della regolamentazione del rapporto tra ente ed assegnatario - sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fase, mentre sono riconducibili alla giurisdizione ordinaria le controversie in cui siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o di risoluzione del rapporto, quale è quella in cui si discuta del diritto di credito vantato dal socio receduto dalla cooperativa edilizia, non dovendosi in tal caso sindacare l'esercizio di un potere pubblico"(Cassazione civile , sez. un., 13 maggio 2009, n. 10999).

"Rientra nella giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria (salvo espressa previsione contraria) la controversia avente ad oggetto la domanda con la quale il funzionario onorario chiede che gli venga liquidato l'emolumento normativamente stabilito per l'attività da lui svolta, atteso che in questo caso la posizione giuridica dedotta in giudizio ha consistenza di diritto soggettivo già predeterminato nell'an e nel quantum; di contro, la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo quando manca una disciplina normativa del compenso richiesto dal funzionario onorario, con la conseguenza che la possibilità della sua erogazione deve intendersi affidata, nell'an e nel quantum, alla discrezionalità dell'Amministrazione che ha conferito l'incarico, sicché si configura in capo al richiedente una posizione di interesse legittimo". (Consiglio Stato , sez. V, 26 marzo 2009, n. 1807).

"Il principio generale, ai fini del riparto di giurisdizione nella materia dei finanziamenti e dei contributi pubblici, è che occorre distinguere a seconda che la legge riconosca direttamente la spettanza del beneficio ovvero la subordini ad una valutazione discrezionale della p.a.: mentre nel primo caso la posizione del privato è qualificabile in termini di diritto soggettivo, nella seconda ipotesi è qualificabile come d'interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, nella fase procedimentale anteriore all'emanazione del provvedimento attributivo del contributo oppure nel caso che tale provvedimento venga annullato in via di autotutela per vizi di legittimità o per un suo contrasto originario con il pubblico interesse, mentre è di diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al g.o., nella fase di attuazione del rapporto" (Cassazione civile , sez. un., 23 marzo 2009, n. 6960).

"Qualora sia configurabile un rapporto di funzionario (come, nella specie il rapporto che lega il Commissario straordinario del Consorzio di bonifica della Valle Telesina all'ente) per le relative controversie la giurisdizione va determinata in applicazione dei criteri generali, tenendo conto delle situazioni giuridiche sostanziali di diritto soggettivo o di interesse legittimo fatte valere in giudizio ed individuabili alla stregua del petitum sostanziale. Ne consegue che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda proposta (dall'anzidetto Commissario) per la corresponsione di compensi legati all'esercizio di tale funzione, giacché il trattamento economico del funzionario onorario, in mancanza di specifiche previsioni di legge, ha natura indennitaria e non retributiva, con esclusione di qualsiasi nesso di sinallagmaticità, restando affidato, quindi, alle libere e discrezionali determinazioni dell'autorità che procede all'investitura, di fronte alle quali il funzionario ha un mero interesse legittimo "(Cassazione civile , sez. un., 08 luglio 2008, n. 18618).

"In relazione a domanda di risarcimento del danno ai sensi dell'art. 2043 c.c. da comportamento della P.A., proposta prima delle modificazioni del sistema di riparto della giurisdizione introdotte con il d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, e successive modificazioni, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta, in linea di principio, la cognizione su questioni di diritto soggettivo, giacché tale natura deve attribuirsi al diritto al risarcimento del danno, che è diritto distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione sia fonte di danno ingiusto, la quale può avere natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo - nelle sue varie configurazioni, correlate alle diverse forme di protezione - o di interesse comunque rilevante per l'ordinamento". (Nella specie, si trattava di domanda di risarcimento dei danni patiti dal proprietario di un immobile lesionato a seguito del sisma del 1984, al quale non era stato mai riconsegnato detto bene da parte dell'Amministrazione comunale tenuta ad eseguire i relativi lavori di ripristino, in forza di ammissione dello stesso proprietario ai benefici previsti dal d.l. n. 159 del 1984, convertito, con modificazioni, nella legge n. 363 del 1984; le S.U., nell'enunciare l'anzidetto principio, hanno precisato che la configurabilità, nella fattispecie, della responsabilità della P.A. in base all'art. 2043 c.c. è esclusivamente questione di merito) (Cassazione civile , sez. un., 16 maggio 2008, n. 12373).

"Qualora l'incarico a un magistrato si configuri come rapporto di servizio onorario, ponendosi con il rapporto di pubblico impiego in un nesso di mera occasionalità - come quando la legge impone la nomina di un magistrato esclusivamente per le garanzie di professionalità, indipendenza e imparzialità, ma per lo svolgimento di compiti di natura amministrativa - è esclusa la giurisdizione amministrativa esclusiva prevista per il rapporto di impiego dei magistrati (art. 3 e 63 del d.lg. n. 165 del 2001) e si applica la regola generale di riparto della giurisdizione fondata sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo". (In applicazione di tale principio la S.C. ha riconosciuto la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo per la domanda di compenso di un magistrato relativa alla partecipazione come presidente ad un collegio di ispettori per la verifica delle procedure di appalto (d.l. n. 152 del 1991, conv. nella legge n. 203 del 1991) atteso che, in mancanza di espressa previsione nella legge, la previsione del compenso resta affidata alle libere determinazioni dell'autorità, con conseguente consistenza di interesse legittimo della posizione soggettiva del privato) (Cassazione civile , sez. un., 29 febbraio 2008, n. 5431).

"In base alla disciplina di cui agli artt. 33, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 e 7, l. 21 luglio 2000 n. 205, che ha dettato un nuovo criterio di riparto della giurisdizione, basato sull'attribuzione di blocchi omogenei di materie, così abbandonando il previgente criterio fondato sulla differenziazione tra posizioni giuridiche di diritto soggettivo e interesse legittimo, tutta la materia dell'assegnazione e gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, in quanto afferente a pubblico servizio, ricade nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, al quale pertanto spettano anche le controversie con le quali l'interessato, a fronte di un provvedimento dell'amministrazione di decadenza dall'assegnazione per mancato utilizzo del bene, faccia valere il proprio diritto soggettivo a permanere nell'alloggio"(Consiglio Stato , sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1382).

"In materia di aiuti comunitari la posizione dei beneficiari è di diritto soggettivo allorquando le disposizioni comunitarie e nazionali determinano in modo diretto ed automatico obbligazioni di diritto pubblico, senza alcuna possibilità di valutazioni o apprezzamenti discrezionali, con la conseguenza che le relative controversie rientrano nella giurisdizione del g.o.; invece, laddove l'erogazione dei contributi in questione ed il loro eventuale recupero non discendono automaticamente dall'accertamento di presupposti vincolanti, ma costituiscono esercizio di una funzione discrezionale pubblicistica, la relativa controversia deve intendersi devoluta alla giurisdizione del g.a., in quanto afferente a posizioni di interesse legittimo, nascenti da norme di azione e non già di relazione"(Consiglio Stato , sez. IV, 29 dicembre 2006, n. 8225).

"Per i ricorsi relativi al rapporto di impiego degli impiegati dipendenti da pubbliche amministrazioni era prevista - anteriormente all'entrata in vigore delle nuove regole di riparto della giurisdizione dettate dall'art. 63 d.lg. 30 marzo 2001 n. 165 - l'attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell'art. 29, comma 1, n. 1 r.d.26 giugno 1924 n. 1054, e dell'art. 7, comma 2, l. 6 dicembre 1971 n. 1034). In tale giurisdizione esclusiva si ricomprendevano anche le controversie meramente patrimoniali, siccome inerenti al rapporto di pubblico impiego e non rientranti nel novero delle questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di illegittimità dell'atto o provvedimento contro cui si ricorreva, riservate alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria (art. 7, comma 3, della citata legge n. 1034 del 1971, nel testo vigente anteriormente alla sostituzione operata dall'art. 35 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, a sua volta successivamente modificato dall'art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205). Tale previsione deve considerarsi costituzionalmente legittima, con la derivante dichiarazione dell'infondatezza della questione incidentale di legittimità costituzionale, per assunta violazione dell'art. 103 cost.,della suddetta disciplina precedentemente attributiva della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo in tema di diritti soggettivi e in materia non particolare. Infatti, la conformità della richiamata normativa al suddetto parametro costituzionale è confermata dai successivi sviluppi legislativi e, in particolar modo, dal menzionato art. 63, comma 4, d.lg. n. 165 del 2001, che, nel lasciare espressamente ferma la giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie inerenti ai rapporti di lavoro "non privatizzato" (ovvero "a regime di diritto pubblico"), ha specificato che vi sono comprese anche "quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi", così riconoscendo, da una parte, che non possono configurarsi diritti consequenziali allorché il giudice amministrativo tutela diritti soggettivi, e, dall'altra, che la giurisdizione sul rapporto comprende tutte le controversie che al rapporto medesimo devono ritenersi inerenti. Inoltre, la regola sulla giurisdizione, così come dettata dall'art. 7, comma 3, della legge n. 1034 del 1971, vecchio testo (come innanzi richiamato), non è suscettibile di essere sospettata di illegittimità costituzionale sulla base della sentenza n. 204 del 2004 Corte cost., dalla quale, invero, non è possibile enucleare il principio generale della non conformità a Costituzione di tutte le previsioni legislative, le quali, nel devolvere alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie inerenti ad una "particolare materia", contrassegnata dal dominio pubblico e dalla titolarità di poteri amministrativi, e perciò dalla presenza sia di situazioni di interesse legittimo, sia di situazioni di diritto soggettivo, non riservano all'autorità giudiziaria ordinaria le controversie (meramente) patrimoniali inerenti alla materia stessa. Tale principio è, oltretutto, ricavabile ulteriormente dalla successiva sentenza della stessa Corte cost. n. 191 del 2006, alla stregua della quale le controversie che investono le attività non autoritative dell'amministrazione sono legittimamente affidate alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo allorché siano comprese a pieno titolo nella materia particolare"(Cassazione civile , sez. un., 06 luglio 2006, n. 15344).

"Non può richiamarsi la categoria (di creazione giurisprudenziale) della carenza di potere, bensì il vizio di violazione di legge, quando, anziché di astratta attribuzione del potere, si controverta circa l'esistenza dei presupposti che consentono l'emanazione di un provvedimento, con la conseguenza che in tal caso sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo". (Nella specie, si esclude che sia emessa in carenza di potere la dichiarazione di pubblica utilità che non contenga l'indicazione dei termini prescritti dall'art. 13 legge sulle espropriazioni) (Consiglio Stato, sez. IV, 30 novembre 1992, n. 990).

"La domanda dell'espropriato, diretta a far valere l'illegittimità del decreto d'esproprio ed al conseguire la restituzione dell'immobile, ovvero, ove ciò risulti impossibile, il ristoro del pregiudizio patrimoniale derivante dall'ingiusta privazione del bene medesimo, qualora prospetti detta illegittimità, alla stregua dell'esame congiunto del "petitum" e della "causa petendi", in relazione alle norme dell'ordinamento disciplinanti la materia, come conseguenza di carenza di potere, per non contenere la dichiarazione di pubblica utilità la prefissione dei termini per l'inizio ed il compimento delle espropriazioni e dei lavori, è devoluta alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario, atteso che, a prescindere da ogni indagine di merito sulla esattezza della tesi sostenuta in relazione alla concreta applicabilità di quelle norme, deduce una posizione di diritto soggettivo, non modificata o degradata a causa dell'indicata omissione" (Cassazione civile , sez. un., 15 febbraio 1979, n. 985).

"Nelle controversie relative a diritti soggettivi la motivazione della sentenza ha un valore e una efficacia non autonomi, ma strumentali, in quanto ciò che rileva è il contenuto del dispositivo idoneo ad attribuire o negare il bene o l'utilità oggettiva di lite; invece, nelle controversie relative ad interessi legittimi la sentenza ha, di regola, un valore soltanto strumentale, nel senso che non attribuisce direttamente un bene o un'utilità, ma consente la rinnovazione dell'attività procedimentale della p.a., sicché in questo secondo caso assume un particolare valore anche la motivazione della pronuncia per la rilevanza che essa può assumere quando l'amministrazione procede nella nuova adozione del provvedimento" (Cons.giust.amm. Sicilia , 22 marzo 1993, n. 114).

Par. 2

I poteri del Giudice ordinario di fronte all'atto amministrativo

La disapplicazione dell'atto amministrativo

Il ruolo dell'autorità giudiziaria ordinaria nel nostro sistema di giustizia amministrativa è contraddistinto, oltre che dall'essere giudice di tutela dei diritti dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione, dalla limitatezza di poteri che le sono attribuiti quando esercita tale funzione.

Questi limiti si desumono dagli artt. 4 e 5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo L. n. 2248/1865 che così recitano:

Art. 4.

Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso.

Art. 5.

In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.

Definito, in base al precedente art. 2 (Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d'un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa), l'ambito della cognizione del Giudice Ordinario, gli artt. 4 e 5 stabiliscono i poteri decisori e di cognizione del G.O. nei confronti dell'azione amministrativa. E così, l'art. 4 stabilisce che, nell'ambito della sua cognizione, il G.O. conosce degli effetti degli atti amministrativi ma è privo del potere di modificare o revocare l'atto e il successivo art. 5 conferisce al G.O. il potere di disapplicare, in via incidentale, l'atto amministrativo ove ne riscontri l'illegittimità. La portata dell'art. 4 e quella dell'art. 5 si distinguono in quanto, mentre nell'art. 4 l'atto amministrativo è oggetto di cognizione diretta da parte del G.O., nell'art. 5 l'atto amministrativo è oggetto di cognizione solo in via incidentale in quanto rappresenta uno dei presupposti della decisione.

Di conseguenza, secondo parte della dottrina, il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo da parte del G.O. sarebbe configurabile solo nel caso in cui l'atto amministrativo sia conosciuto dal Giudice in via incidentale e non quando sia l'oggetto centrale del giudizio. Altra parte della dottrina sostiene, invece, che il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo abbia portata generale e quindi sia riferibile sia alle fattispecie riconducibili nell'ambito dell'art. 4 sia a quelle riconducibili nell'ambito dell'art. 5.

Con riferimento all'art. 4, si è posta la questione se il divieto di revoca o modifica dell'atto amministrativo riguardi solo gli atti amministrativi o anche i comportamenti della PA. Si è, al riguardo, concluso nel senso che il divieto di revoca riguarda anche i comportamenti della PA ove siano espressione della potestà amministrativa discrezionale ma non le attività materiali della PA.

Con riferimento al potere di disapplicazione dell'atto amministrativo di cui all'art. 5, invece, le questioni principali che sono state poste sono:

- se il G.O. abbia il potere di sindacare l'atto sotto il profilo dell'eccesso di potere e, al riguardo, l'opinione prevalente è per la tesi positiva, stante il generale potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo e l'inesistenza di limiti relativi al vizio d'illegittimità riscontrabile;

- se è ammessa solo una disapplicazione dell'atto amministrativo in bonam partem e, cioè, solo allorchè il provvedimento amministrativo abbia effetti sfavorevoli per il destinatario o anche in malam partem, allorchè il provvedimento amministrativo oggetto di disapplicazione sia produttivo di effetti favorevoli sulla sfera giuridica del destinatario.

La Giurisprudenza ha chiarito che:

Il controllo sulla legittimità degli atti amministrativi e dei regolamenti devoluto al giudice ordinario, sia pure al solo fine della loro disapplicazione, è consentito per accertare non solo se la p.a. da cui l'atto promana avesse in astratto il potere di emetterlo, ma anche se ricorressero i presupposti di legge per la sua emissione, nonché per accertare l'osservanza della legge durante lo svolgimento del procedimento amministrativo, estendendosi così sia alla forma, sia al contenuto degli atti. Al predetto potere di controllo va ravvisato un solo limite, quello della impossibilità per l'a.g.o. di sindacare le valutazioni della p.a., che involgano apprezzamenti discrezionali (Cassazione civile , sez. III, 16 giugno 1983, n. 4143).

Il giudice ordinario non può disapplicare un atto della P.A., quando la sua legittimità, sia stata affermata dal giudice amministrativo nel contraddittorio della parte e con autorità di giudicato. Infatti, la pronuncia di rigetto della domanda di dichiarativa dell'illegittimità, copre il provvedimento impugnato, sia sotto l'aspetto dell'esistenza del potere dell'organo che ha emesso il provvedimento, sia della sostanza dello stesso, precludendo al giudice ordinario ogni indagine al riguardo (Cassazione civile , sez. I, 27 marzo 1997, n. 2721).

Il giudice ordinario può disapplicare l'atto amministrativo solo quando la valutazione della legittimità del medesimo debba avvenire in via incidentale, ossia quando l'atto non assume rilievo come causa della lesione del diritto del privato, ma come mero antecedente, sicché la questione della sua legittimità viene a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico e non come principale (Cassazione civile , sez. III, 22 febbraio 2002, n. 2588).

Salva restando l'attribuzione al giudice ordinario della cognizione incidentale sull'atto amministrativo e del potere di disapplicazione dell'atto illegittimo nei casi in cui esso venga in rilievo non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente sicché la questione della sua legittimità venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico, resta esclusa dalla sua giurisdizione l'azione risarcitoria avente a oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendogli precluso il sindacato in via principale sull'atto o sul provvedimento amministrativo(Cassazione civile , sez. un., 23 gennaio 2006, n. 1207).

La disapplicazione del Giudice penale

La disapplicabilità o meno di un atto amministrativo (illegittimo) da parte dell'autorità giudiziaria ordinaria penale è questione già affrontata dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo (legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E). Per quanto, dunque, a livello di diritto sostanziale sussista una generale previsione dell'istituto della "disapplicazione", pur tuttavia sono sorti non pochi dubbi circa la legittimità del suo uso in sede penale.

La dottrina tradizionale è ferma nel sostenere che l'art. 5 LAC ha attribuito al GO sia civile che penale un potere di disapplicazione di portata generale, ergo estensibile senza limiti, anche nei giudizi penali.

In materia urbanistica ha costituito oggetto di vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale la norma enunciata dall'art. 17 lett. b l. 10/1977, come sostituito dall'art. 20 lett. b) l. 47/1985.

La disposizione de qua, prevedendo l'applicazione della sanzione penale nei casi dei lavori eseguiti in assenza di concessione edilizia, pone molteplici problematiche di raccordo con la disciplina della disapplicazione.

La giurisprudenza di merito degli anni '80, avendo riconosciuto al giudice penale la titolarità di un generalizzato potere disapplicativo, è giunta ad equiparare l'ipotesi di "concessione illegittimamente rilasciata" a quella di "assenza della stessa".

Di diverso avviso Cass. Sez. Un. Pen. 17 febbraio 1987 n. 3, che ha invece negato fermamente detta equiparazione, ponendo in evidenza la necessità, da parte del giudice penale, di "controllare l'esistenza dell'atto sulla base dell'esteriorità formale e della provenienza dall'organo legittimato ad emetterlo".

Ne consegue che si avrà mancanza dell'atto, dunque costruzione abusiva, solo nel caso in cui il provvedimento sia stato emesso da un organo assolutamente privo del potere di provvedere o sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto che lo consegue.

A partire da quanto sancito nel 1987, sono state effettuate ulteriori precisazioni circa i poteri del giudice penale a fronte di un atto amministrativo illegittimo, con il chiaro intento di escludere la configurabilità di un suo potere di disapplicazione ex art. 5 della legge n. 2248/1865 all. E).

In particolare, le Sezioni Unite – con la sentenza 21 dicembre 1993, n. 1165, hanno affermato che "al giudice penale non è affidato in definitiva alcun sindacato sull'atto amministrativo". Il suo non è dunque un potere sindacatorio autonomo, né tanto meno una facoltà di disapplicazione dell'atto amministrativo. Il giudice penale è solo ed esclusivamente investito del compito di verificare la sussistenza di tutti gli elementi tipici del reato e, più esattamente, "è tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera da eseguire o eseguita) e fattispecie legale, in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale suddetti convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo".

Il giudice penale è, dunque, chiamato a valutare la legittimità di un provvedimento amministrativo allo scopo non già di procedere ad una sua disapplicazione ma di verificare la sussistenza degli elementi costitutivi del fatto-reato

"Il potere del giudice penale di accertare la conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici di una costruzione edilizia, e conseguentemente di valutare la legittimità di eventuali provvedimenti amministrativi concessori o autorizzatori, trova un limite nei provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato che abbiano espressamente affermato la legittimità della concessione o dell'autorizzazione edilizia ed il conseguente diritto del cittadino alla realizzazione dell'opera" (SS.UU. 21.12.1993 n. 11635).

Par. 3

Le azioni ammissibili contro la P.A.

Nella tradizionale tripartizione delle azioni esperibili, e pertanto delle sentenze che un giudice può pronunciare in ordine ad esse (dichiarative, costitutive e di condanna), non hanno diritto di cittadinanza, davanti alla autorità giudiziaria ordinaria, anzitutto quelle costitutive, quali potrebbero essere le azioni rivolte ad ottenere l'annullamento dell'atto, proprio per l'esplicito divieto contenuto nell'art. 4 LAC. che abbiamo analizzato sopra al cap. IX par. 2.

L'art. 63 del d.lgs 30.3.2001 n. 165 contenente le Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ha, tuttavia, espressamente previsto che

2. " Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro."

Nell'alveo delle problematiche connesse all'esercizio delle azioni innanzi all'autorità giudiziaria ordinaria da parte del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione, rientra, altresì il tema della esperibilità o meno delle azioni possessorie (azione di reintegrazione e manutenzione) e cd. quasi possessorie o nunciatorie (azione di denuncia di nuova opera o di danno temuto) .

La tradizionale inammissibilità di queste azioni è legata al motivo che, ove fossero accolte, il giudice si troverebbe ad ordinare all'amministrazione un facere o un non facere (restituzione del possesso, astensione dalle turbative, etc.) e di solito toglierebbe efficacia all'atto autoritativo in base al quale essa si è impossessata del bene o ha posto in essere le turbative medesime.

L'inammissibilità dell'azione però viene meno se l'amministrazione ha agito nel campo del diritto privato o se si è impossessata del bene senza titolo, cioè senza avere emanato alcun provvedimento, oppure in base ad un provvedimento poi annullato, o decaduto per decorso dei termini, o che risulta viziato per carenza di potere ( come nel caso di occupazione di beni sottratti ad ogni procedimento ablativo).

Il divieto di azioni possessorie è stato esteso anche nei confronti di coloro che abbiano agito per conto dell'amministrazione (es. nel caso di occupazione del bene da parte di un appaltatore di opera pubblica).

Infatti:

Qualora la p.a., nel ricostruire un muro di protezione lungo la strada pubblica, in attuazione di delibera avente ad oggetto esclusivamente la conservazione del bene demaniale, ostruisca l'accesso ad un fondo del privato, deve riconoscersi a questi la facoltà di adire il g.o. con azione possessoria, posto che detto comportamento, ancorché diretto al perseguimento di finalità istituzionali, concreta mera condotta materiale (e non esecuzione di un provvedimento autoritativo nei confronti degli amministrati), rispetto alla quale non opera il divieto di condanna ad un "facere" di cui all'art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E (Cassazione civile , sez. un., 02 luglio 2009, n. 15469)

Le azioni possessorie sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della P.A. (e di chi agisca per conto di essa) quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali; ove risulti, invece, sulla base del criterio del petitum sostanziale, che oggetto della tutela invocata non è una situazione possessoria, ma il controllo di legittimità dell'esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, competente essendo il giudice amministrativo. (Nella specie, le S.U. hanno affermato la giurisdizione dell'a.g.o. in relazione ad un giudizio possessorio promosso da un privato nei confronti di un Comune che - avendo deliberato l'esecuzione di lavori di ristrutturazione di un immobile oggetto del proprio patrimonio disponibile, senza in alcun modo indicare, nei propri provvedimenti, la necessità di occupare beni appartenenti a privati - aveva abusivamente invaso una strada privata, rimuovendo il cancello d'ingresso ed elevando un muro in violazione delle distanze legali)(Cassazione civile , sez. un., 12 settembre 2008, n. 23561)

Le azioni possessorie sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della P.A. (e di chi agisca per conto di essa) quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali; ove risulti, invece, sulla base del criterio del petitum sostanziale, che oggetto della tutela invocata non è una situazione possessoria, ma il controllo di legittimità dell'esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, competente essendo il giudice amministrativo. (Nella specie, le S.U. hanno affermato la giurisdizione dell'a.g.o. in relazione ad un giudizio possessorio promosso da un privato nei confronti di un Comune che - avendo deliberato l'esecuzione di lavori di ristrutturazione di un immobile oggetto del proprio patrimonio disponibile, senza in alcun modo indicare, nei propri provvedimenti, la necessità di occupare beni appartenenti a privati - aveva abusivamente invaso una strada privata, rimuovendo il cancello d'ingresso ed elevando un muro in violazione delle distanze legali) (Cassazione civile , sez. un., 12 settembre 2008, n. 23561).

L'improponibilità davanti al giudice ordinario dell'azione possessoria contro la pubblica amministrazione, esercente un'attività autoritativa, non si traduce in difetto assoluto di giurisdizione, ma in una questione di merito, spettando al giudice amministrativo stabilire se la tutela rilevata dal privato possa essere o meno soddisfatta (Cassazione civile , sez. un., 08 maggio 2007, n. 10375)

Le azioni possessorie sono esperibili davanti al g.o. nei confronti della p.a. (e di chi agisca per conto di essa) quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali; ove risulti, invece, sulla base del criterio del "petitum" sostanziale, che oggetto della tutela invocata non è una situazione possessoria, ma il controllo di legittimità dell'esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione del g.o., competente essendo il giudice amministrativo, poiché integra una questione di merito - che spetta al giudice provvisto di giurisdizione decidere - se l'azione sia proponibile e la pretesa dell'attore possa essere soddisfatta. (Nella specie, relativa al presunto spossessamento esercitato mediante prosecuzione di un'occupazione a fini di esproprio, la S.C. ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi in presenza di una efficace dichiarazione di pubblica utilità) (Cassazione civile , sez. un., 08 maggio 2007, n. 10375).

L'autotutela possessoria in via amministrativa iure publico, finalizzata all'immediato ripristino dello stato di fatto preesistente di una strada in modo da reintegrare la collettività nel godimento del bene, costituisce espressione di un potere generale desumibile dagli art. 823 e 825 c.c. nonché dall'art. 378 comma 2 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, da esercitare nell'ipotesi di turbative che impediscano o rendono disagevole il normale godimento del passaggio pubblico, con la conseguenza che, a prescindere dall'effettiva esistenza di un diritto reale di servitù pubblica di passaggio o dall'esistenza di una pubblica via vicinale, che tra l'altro prescinderebbe anche dall'inclusione della via stessa dagli elenchi comunali, sussiste il potere dell'amministrazione comunale di rimuovere i materiali ostativi al libero transito con le modalità esistenti anteriormente e, quindi, il ripristino dello stato dei luoghi, ove sussista quantomeno una situazione di fatto di oggettivo possesso di un pubblico passaggio (Consiglio Stato , sez. IV, 07 settembre 2006, n. 5209).

Sussiste difetto assoluto di giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di manutenzione del possesso proposta nei confronti dell'atto con cui la p.a., nell'ambito di un rapporto di concessione, dispone in via provvedimentale il rilascio del bene detenuto dal privato; infatti, non solo la relativa pronunzia potrebbe elidere gli effetti dell'azione amministrativa, in contrasto con il divieto sancito dall'art. 4 della legge 20 marzo 1865, all. E, ma, soprattutto, in conseguenza dell'adozione del provvedimento amministrativo, la posizione del privato è qualificabile in termini di interesse legittimo e non di diritto soggettivo (Cassazione civile , sez. un., 31 luglio 2006, n. 17286).

Il concessionario di suolo demaniale, il quale, di propria iniziativa, occupi, nel procedere alla recinzione di tale suolo, una parte di terreno del fondo confinante da altri posseduto, pone in essere un fatto lesivo di natura esclusivamente privatistica, in quanto non riconducibile ad atti o comportamenti tenuti dalla p.a. nell'esercizio dei suoi poteri pubblicistici, ovvero rispetto ai quali esso concessionario assuma la mera veste di "longa manus" dell'amministrazione medesima, sicché al possessore di detta porzione di terreno deve riconoscersi la facoltà di adire il giudice ordinario con azione di reintegrazione nel possesso, non ricorrendo ipotesi di improponibilità dell'azione possessoria nei confronti della p.a. (Cassazione civile , sez. un., 10 giugno 2004, n. 11018).

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in ordine all'azione possessoria promossa dal privato al fine di rimuovere gli effetti di atti materiali della p.a., in quanto questi ultimi non sono in alcun modo ricollegabili, neppure implicitamente, all'esercizio di un potere amministrativo (nella specie, di saldatura delle sbarre di un passaggio a livello, la S.C, ha escluso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come individuata dall'art. 33 d.lg. n. 80 del 1998 e dal successivo art. 7 l. n. 205 del 2000, dal momento che la controversia in esame non riguardava la materia dei servizi pubblici, e, in particolare, la prestazione del servizio pubblico di trasporto) (Cassazione civile , sez. un., 11 febbraio 2003, n. 20629).

Le azioni possessorie, normalmente improponibili nei confronti della p.a. in virtù del divieto, posto dall'art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, di revoca o modifica dell'atto amministrativo da parte dell'autorità giudiziaria ordinaria, sono, invece, proponibili quando l'azione possessoria sia volta a rimuovere gli effetti di atti materiali della p.a., in quanto in alcun modo ricollegabili, neppure implicitamente, all'esercizio di un potere amministrativo (Cassazione civile , sez. un., 11 febbraio 2003, n. 2062).

Vi è difetto assoluto di giurisdizione sulla domanda possessoria proposta nei confronti della p.a. per comportamenti da quest'ultima posti in essere in esecuzione di atti amministrativi, ancorché viziati, giacché gli eventuali provvedimenti di reintegrazione o di manutenzione del possesso, ripristinando la situazione modificata o turbata dall'attività denunciata, andrebbero ad elidere gli effetti dell'azione amministrativa, in contrasto con il divieto sancito per il giudice ordinario dall'art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E. Tale principio non opera, invece, con riguardo ai meri atti materiali della p.a., in quanto essi non sono in alcun modo ricollegabili, neppure implicitamente, all'esercizio di un potere amministrativo (Cassazione civile , sez. un., 03 ottobre 2002, n. 14218).

L'esperibilità di un'azione possessoria nei confronti della p.a. è condizionata al presupposto che quest'ultima abbia agito "iure privatorum", ovvero abbia posto in essere un'attività "sine titulo", mentre, ogni qualvolta il comportamento dell'amministrazione si risolva nell'attuazione di una pubblica potestà ovvero di un atto amministrativo (sia pur viziato), la tutela possessoria è inammissibile perché, essendo funzionale al ripristino della situazione modificata o turbata dall'attività denunziata, si attuerebbe con un provvedimento di natura costitutiva che, nell'elidere gli effetti dell'azione amministrativa, violerebbe il divieto imposto al giudice ordinario dall'art. 4 della legge n. 2248 del 1865. (Principio affermato con riferimento ad un'azione possessoria esperita nei confronti di una Comunanza agraria per effetto della chiusura di una strada di proprietà di tale ente in esecuzione di una precedente delibera dallo stesso adottata, sull'assunto che tale chiusura avesse spogliato i ricorrenti del possesso di una servitus viae di cui essi beneficiavano da tempo immemorabile. La S.C., premessa la natura di ente pubblico facente parte della p.a. della Comunanza agraria, ha dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione sull'azione di spoglio proposta dai ricorrenti sia con riferimento alla giurisdizione dell'a.g.o., sia a quella del g.a. e del Commissario per gli usi civici, atteso che, dinanzi alle due ultime giurisdizioni, la tutela riconosciuta al privato si estrinseca in forme diverse dallo spoglio) (Cassazione civile , sez. un., 19 agosto 2002, n. 12244).

Le azioni possessorie sono esperibili nei confronti della p.a., sempre che il comportamento di quest'ultima non si estrinsechi in atti o provvedimenti emessi nell'ambito e nell'esercizio dei poteri ad essa spettanti e aventi contenuto, in senso lato, ablativo, ossia idonei ad incidere sulla sfera giuridica del privato, ma si concreti in una mera attività materiale lesiva di beni dei quali questi assuma la proprietà o il possesso. (Nella specie, in relazione ad azione promossa da privato che, affermando la proprietà di un'area adiacente a strada pubblica, intendeva reagire contro l'attività del comune che, nel diverso presupposto che tale area fosse parte integrante della strada adiacente, aveva emesso ordinanza volta ad impedirne l'utilizzazione come parcheggio, la S.C. ha ritenuto l'ammissibilità dell'azione possessoria, rilevando che l'ordinanza comunale era da intendersi come semplice provvedimento di polizia del traffico emesso nel presupposto che l'area in questione fosse parte integrante della vicina strada comunale, onde tale provvedimento non poteva neanche astrattamente configurarsi come ablativo, ma, concretando turbative e molestie, giustificava l'interesse del privato a rivolgersi al giudice dei diritti al fine di eliminare ogni incertezza sulla reale situazione dominicale del bene)(Cassazione civile , sez. un., 27 giugno 2000, n. 460).

La tutela possessoria contro la p.a. è inammissibile in relazione ai comportamenti posti in essere in esecuzione di atti amministrativi, ancorché viziati, giacché i provvedimenti di reintegrazione e di manutenzione del possesso, ripristinando la situazione modificata o turbata dall'attività denunziata, andrebbero ad elidere gli effetti dell'azione amministrativa, in contrasto con il divieto sancito per il giudice ordinario dell'art. 4 l. n. 2248 all. E del 1865. (Nella specie, la S.C. ha dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione sulla domanda possessoria proposta dal proprietario dell'area adiacente ad una strada comunale, atteso che i lavori di sistemazione della suddetta strada, che, secondo il privato, avrebbero recato turbativa al possesso dell'area ad essa adiacente, erano stati compiuti in esecuzione di specifica delibera consiliare) (Cassazione civile , sez. un., 05 giugno 2000, n. 404).

L'azione possessoria contro la p.a. è esperibile sia se questa agisca "iure privatorum", sia se ponga in essere un'attività "sine titulo", cioè in assenza di qualsiasi potere giuridico ad essa conferito dalla legge, in quanto in tali casi si ha un comportamento meramente materiale e non opera, perciò, il divieto di condanna ad un "facere" previsto dall'art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E. Qualora, invece, l'attività dell'amministrazione si risolva nell'esecuzione di un potere pubblico o di un atto amministrativo sia pure viziato, la tutela possessoria è inammissibile, perché questa, dovendo ripristinare la situazione modificata o turbata dall'attività denunziata si attuerebbe con un provvedimento di natura costitutiva che, elidendo gli effetti dell'azione amministrativa, violerebbe il divieto imposto al giudice ordinario dall'art. 4 della legge indicata (Cassazione civile , sez. un., 22 dicembre 1999, n. 924).

Par. 4

Accessione invertita o occupazione appropriativa

I limiti di cui all'art. 4 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo vanno attenzionati anche in relazione all'istituto di creazione pretoria denominato accessione invertita o occupazione appropriativa

Per effetto di tale istituto la p.a. che occupi un fondo privato per la realizzazione dell'opera pubblica, in mancanza del decreto di esproprio entro i termini di occupazione legittima, può acquisirne la proprietà a seguito della radicale trasformazione ed irreversibile destinazione dell'immobile ad uso pubblico; secondo il ben noto principio romanistico (superficie solo cedit), applicato all'incontrario, la proprietà del suolo finisce per accedere alla proprietà dell'opera dal momento della sua trasformazione.

La radicale trasformazione del fondo attraverso un'opera pubblica comporta, dunque la perdita della proprietà in capo al privato ed il contemporaneo acquisto alla p.a. per l'impossibilità materiale di restituire il bene irreversibilmente compromesso a fini pubblici.

La Giurisprudenza ha chiarito che:

In tema di espropriazione per pubblica utilità, una volta scaduto il periodo di occupazione legittima, l'ingerenza dell'Amministrazione nella proprietà, essendo caratterizzata dal protrarsi sine die della detenzione fino al perdurare della situazione "contra ius" e, quindi, dalla compressione, rinnovatesi di momento in momento, delle principali facoltà di godimento e di disposizione del diritto dominicale sull'immobile appreso, costituisce un fatto illecito permanente, in cui il danno da mancato godimento dei frutti naturali dell'immobile si protrae nel tempo, a partire dall'iniziale apprensione del bene; pertanto, è in ogni momento che sorge per il proprietario il diritto al risarcimento del danno già verificatosi, ed inizia a decorrere il relativo termine di prescrizione quinquennale di cui all'art. 2947 c.c. ( T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 14 luglio 2009, n. 1305).

L'art. 43, d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, avendo valenza di norma sostanziale e non processuale, non è applicabile retroattivamente ai procedimenti nei quali la dichiarazione di pubblica utilità sia stata emessa anteriormente alla data della sua entrata in vigore (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009, n. 3677).

Ai sensi dell'art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001, nell'ipotesi di trasformazione irreversibile delle aree occupate di seguito a procedura espropriativa illegittima, posto che non vi è di per sé la perdita della proprietà, il conseguimento dell'equivalente monetario per l'immobile, a titolo di risarcimento, deve essere accompagnato dal formale trasferimento della titolarità della proprietà in capo all'Amministrazione, in applicazione del principio che vieta l'arricchimento sine causa, derivandone altrimenti la illegittima locupletazione del privato, che rimarrebbe titolare della proprietà, pur dopo averne conseguito il valore venale ( T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 03 giugno 2009, n. 1015).

Il proprietario dell'area su cui è stata realizzata l'opera utilizzata per finalità di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace titolo, può proporre, autonomamente, e di propria iniziativa, la domanda risarcitoria per equivalente, diretta ad ottenere il ristoro patrimoniale del pregiudizio derivante dalla perdita del diritto di proprietà, anziché la domanda di reintegrazione in forma specifica e di restituzione dell'immobile, rinunciando, contestualmente, al proprio diritto di proprietà. In base ai principi generali, tuttavia, la proposizione di tale domanda non impedisce all'amministrazione autrice dell'illecito di eliminare concretamente tale danno, mediante la restituzione dell'immobile, nello stato di fatto in cui esso si trovava prima dell'utilizzazione per finalità di interesse pubblico, rimettendolo nella piena disponibilità materiale e giuridica dell'interessato, fino alla pronuncia della sentenza di condanna di primo grado, fermo restando il potere del danneggiato di rifiutare, giustificatamente, tale forma di riparazione (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 25 maggio 2009, n. 486).

L'acquisto da parte della P.A. di un fondo privato per effetto della cosiddetta accessione invertita presuppone che il bene acquisito sia stato interessato da trasformazioni così rilevanti da mutarne struttura e natura e non può derivare dall'esecuzione di semplici migliorie. Tale ipotesi non ricorre là dove, costruita da privati una strada vicinale sul proprio terreno, essa venga successivamente asfaltata da parte del Comune, con l'installazione, nel sottosuolo, di condutture per il gas, il telefono e lo scarico delle acque. Tali opere, infatti, incidono solo sulla titolarità del godimento del bene e sulle modalità del suo esercizio, evidenziando l'asservimento di detta strada a fini pubblici, ma non comportano un mutamento della consistenza e della struttura del preesistente manufatto, né implicano l'acquisizione in proprietà dell'ente territoriale, la quale postula l'inemendabile trasformazione del suolo in una componente essenziale di un'opera pubblica. Ne consegue che l'esecuzione dei suddetti lavori non legittima i proprietari frontistanti ad aprire accessi diretti dai loro fondi su tale strada privata, se non previa costituzione di un ordinario diritto di servitù (Cassazione civile , sez. II, 20 maggio 2009, n. 11747)

Fin da quando l'istituto della c.d. "accessione invertita" è stato espunto dal nostro ordinamento a causa della sua acclarata incompatibilità comunitaria, l'annullamento giurisdizionale degli atti espropriativi impugnati comporta l'obbligo dell'Amministrazione di restituire i terreni occupati e di risarcire il danno da illegittimo spossessamento, obbligo sul quale può incidere l'esercizio da parte dell'Amministrazione della facoltà di acquisizione c.d. sanante ai sensi dell'art. 43, d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, ma in assenza di espresso provvedimento di acquisizione adottato in base a tale normativa le determinazioni del giudice, a seguito dell'annullamento degli atti della procedura di esproprio, devono avere a oggetto in primo luogo la restituzione dell'immobile illegittimamente espropriato (Consiglio Stato , sez. IV, 27 marzo 2009, n. 1858).

Dalla retroattività degli effetti dell'acquisto di un diritto per usucapione, stabilita per garantire alla scadenza del termine necessario la piena realizzazione dell'interesse all'adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto, deriva che se la p.a. occupa "sine titulo" un fondo privato e vi installa un elettrodotto, con l'acquisto a titolo originario del diritto parziario - che non avviene con la realizzazione dell'opera pubblica, perché agli "iura in re aliena" è inapplicabile la cosiddetta occupazione acquisitiva o accessione invertita, cessa l'illiceità permanente e perciò si estingue non solo la tutela reale, ma anche quella obbligatoria per il risarcimento del danno provocato al proprietario del fondo per il ventennale possesso del diritto fino a usucapirlo, nonché il credito indennitario. Deriva da quanto precede che l'accertamento dell'avvenuta usucapione della servitù di usucapione esclude il presupposto del risarcimento da illecito, retroagendo gli effetti della usucapione, quale acquisto del diritto reale a titolo originario, al momento dell'iniziale esercizio della relazione di fatto con il fondo altrui, togliendo "ab origine" il connotato di illiceità al comportamento di chi abbia usucapito (Cassazione civile , sez. II, 24 febbraio 2009, n. 4434).

Sussiste la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie a seguito di occupazione appropriativa, in quanto introdotta dalla l. 25 luglio 2000 n. 205 (Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 14 gennaio 2009, n. 4).

L'art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001 trae origine dalle decisioni della Corte europea dei diritti dell'uomo, che hanno definitivamente cassato la regola giurisprudenziale della cd. accessione invertita, ritenuta violativa del diritto di proprietà tutelato dalla Convenzione per la cui osservanza la Corte è stata istituita; la cd. accessione invertita non può legittimare, essendo in violazione del principio di legalità, il passaggio dalla proprietà privata alla proprietà pubblica dei suoli sui quali è stata realizzata un'opera pubblica, nonostante si sia mancato di attivare correttamente il procedimento espropriativo previsto dalla legge nazionale (Consiglio Stato, sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6636).

Nel caso di azione risarcitoria proposta a seguito dell'irreversibile trasformazione del fondo avvenuta in esecuzione di una procedura di espropriazione per p.u., il termine di prescrizione di cui all'art. 2947, comma 1, c.c., non inizia a decorrere né dall'immissione in possesso della p.a. né dall'irreversibile trasformazione del suolo. Infatti, nel caso di occupazione appropriativa, seguita a illegittime procedure ablatorie, non vi è necessità di riferirsi né all'occupazione materiale né ad un'irreversibile trasformazione del fondo per giustificare l'apprensione della proprietà (Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 20 novembre 2008, n. 946).

Il comportamento dell'amministrazione consistente nell'occupazione e nella successiva trasformazione di un terreno inserito in un piano di zona per l'edilizia economica e popolare adottato (ma mai definitivamente approvato) costituisce esecuzione di specifici (anche se illegittimi) atti amministrativi ed è quindi riconducibile ad un esercizio (anche se patologico) del pubblico potere dell'amministrazione, per cui la giurisdizione sulle proposte azioni di restituzione del fondo e di risarcimento del danno spetta al giudice amministrativo, atteso che, a seguito della sentenza n. 191 del 3 maggio 2006 della Corte costituzionale, vanno devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a comportamenti (di impossessamento di beni altrui) collegati all'esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere(Cassazione civile , sez. un., 07 novembre 2008, n. 26798).

Appartiene alla giurisdizione amministrativa esclusiva di cui agli art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, la controversia relativa alle azioni di restituzione del fondo e di risarcimento del danno per occupazione ed irreversibile trasformazione, da parte della P.A., di un fondo compreso in un p.e.e.p., annullato dal giudice amministrativo insieme all'atto di approvazione del piano particellare e al decreto di espropriazione, non rilevando, ai fini della giurisdizione, le situazioni giuridiche soggettive coinvolte, - di diritto soggettivo o di interesse legittimo - dovendosi solo accertare se, alla luce della sentenza della Corte cost. n. 191 del 2006, il comportamento dannoso posto in essere dalla P.A., sia o meno riconducibile, anche mediatamente, all'esercizio in concreto, ancorché illegittimo, del potere che la legge le attribuisce per la cura dell'interesse pubblico, come nella specie, nella quale se la delibera del p.e.e.p. fosse stata approvata regolarmente avrebbe avuto valore di dichiarazione di pubblica utilità, seguita dagli ulteriori atti relativi all'espropriazione (Cassazione civile , sez. un., 07 novembre 2008, n. 26798).

Non si può riconoscere effetto interruttivo della prescrizione del diritto al risarcimento del danno conseguente ad occupazione appropriativa, né al ricorso proposto al Tar per ottenere l'annullamento del decreto di esproprio e degli atti presupposti e conseguenziali (facendosi con questo valere non un diritto soggettivo ma un interesse legittimo), né alla domanda giudiziale con la quale venga proposta opposizione alla stima, essendo, il diritto al risarcimento del danno o il diritto alla indennità di occupazione e di espropriazione, entità ontologicamente diverse, dipendendo, la loro origine, da fonti diverse (Consiglio Stato , sez. IV, 06 novembre 2008, n. 5498).

La giurisdizione spetta al giudice ordinario nell'ipotesi di occupazione quando la dichiarazione di pubblica utilità manca del tutto e compete al giudice amministrativo in caso di occupazione successiva a dichiarazione di pubblica utilità successivamente annullata nonché anche in ogni altra ipotesi in cui l'occupazione sia seguita a una dichiarazione di pubblica utilità, e dunque a un iniziale esercizio di potere pubblicistico, anche se il procedimento non si sia concluso con un decreto di esproprio, o si sia concluso con un decreto di esproprio tardivo (Consiglio Stato , sez. IV, 06 novembre 2008, n. 5498).

È devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l'istanza risarcitoria dei danni asseritamente subiti dal privato per effetto dell'occupazione di area di sua proprietà conseguente a dichiarazione di pubblica utilità dell'opera pubblica realizzanda e, quindi, ad un iniziale esercizio di potere pubblicistico, anche se il procedimento non si è successivamente concluso con un decreto di esproprio o si è concluso con un decreto di esproprio tardivo (Consiglio Stato , sez. IV, 06 novembre 2008, n. 5498).

L'art. 43 T.U. 327/2001, nel prevedere la c.d. acquisizione sanante, non costituisce la tipizzazione dell'istituto di origine giurisprudenziale della c.d. dell'occupazione appropriativa, bensì una nuova fattispecie che – in casi eccezionali, congruamente motivati e specificamente comprovati in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti – consente alla P.A. (extra ordinem rispetto al procedimento espropriativo ordinario) di acquisire al proprio patrimonio indisponibile beni immobili altrui (Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 07 ottobre 2008, n. 842).

In mancanza di regole sufficientemente chiare, accessibili e prevedibili, richieste dall'art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, come interpretato dalla Corte Edu, non possono porsi a carico del proprietario di un immobile irreversibilmente trasformato dalla pubblica amministrazione in assenza di decreto di esproprio, le conseguenze derivanti dalla connotazione dell'istituto dell'occupazione espropriativa come illecito istantaneo ad effetti permanenti; sicché non è ammissibile il decorso della prescrizione maturata in epoca antecedente al riconoscimento giurisprudenziale e legislativo dell'istituto, in cui tale decorrenza non era normativamente percepibile (Cassazione civile , sez. I, 05 settembre 2008, n. 22407).

In tema di occupazione acquisitiva, il termine quinquennale di prescrizione del diritto al risarcimento del danno vantato dal proprietario del fondo asservito alle finalità dell'opera pubblica non contrasta con l'art. 1 del primo Protocollo della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo, essendo un'analoga disciplina prevista per qualsiasi illecito lesivo di diritto soggettivo, anche di rango costituzionale. Peraltro, in mancanza di norme di diritto interno sufficientemente chiare, accessibili, prevedibili, non possono porsi a carico del proprietario dell'immobile irreversibilmente trasformato dalla P.A. le conseguenze derivanti dalla connotazione dell'istituto dell'occupazione appropriativa come illecito istantaneo ad effetti permanenti, sicché il termine quinquennale della prescrizione non può essere fatto decorrere da epoca anteriore alla data di emissione di tale istituto nella giurisprudenza ed alla sua recezione da parte della legge n. 458 del 1988 (Cassazione civile , sez. I, 05 settembre 2008, n. 22407).

Par. 5

Provvedimenti d'urgenza

L'evoluzione giurisprudenziale sopra descritta si è affermata anche nella questione relativa all'esperibilità, nei confronti della pubblica amministrazione, delle azioni previste dall'art. 700 c.p.c.

Tali azioni possono concludersi con pronunzie di qualsiasi contenuto, volta per volta individuato dal giudice, in relazione alle esigenze del caso concreto (si parla, infatti, di provvedimenti cautelari atipici).

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, i limiti in questione non operano nei casi di attività posta in essere dalla P.A. iure privatorum o sine titulo, oppure nelle ipotesi di carenza di potere.

In tale ipotesi, quindi, non sorgono ostacoli all'utilizzo del rimedio ex articolo 700 c.p.c. nei confronti della pubblica amministrazione.

Rimane, invece, precluso il loro utilizzo allorché ciò possa determinare una incisione sull'efficacia di atti amministrativi, oppure ogni volta che si determini il risultato di imporre all'amministrazione comportamenti nell'ambito della sfera di potere pubblicistico ad essa riservato dall'ordinamento, oppure, infine, laddove il giudice si sostituisca all'amministrazione nella cura di interessi ad essa pertinenti.

Peraltro, i provvedimenti di urgenza del pretore nei confronti della pubblica amministrazione sono ritenuti ammissibili - ricorrendone le condizioni di legge - allorquando la pubblica amministrazione agisca come soggetto privato, o in base ad atti che esorbitino dai limiti temporali o materiali del potere amministrativo in concreto esercitato, o quando la pubblica amministrazione abbia agito sine titulo.

D'altra parte, le eccezioni sopra accennate sono conseguenza della innegabile realtà degli ordinamenti degli Stati democratici contemporanei che non hanno mai attuato in modo letterale e meccanico il principio illuministico della divisione dei poteri. Ne deriva che ciascuno dei poteri non esercita in modo esclusivo e rigoroso l'attività da cui prende il nome, ma partecipa - in via eccezionale - a qualche manifestazione delle funzioni degli altri: il che, del resto, corrisponde anche a quel principio di equilibrio e di reciproco controllo fra i poteri che contraddistingue la nostra Costituzione.

Del resto, questa Corte, in ipotesi analoga ma molto meno grave, aveva già ammonito che "l'art. 113 ultimo comma Cost., rinviando alla legge la determinazione degli organi giudiziari abilitati ad annullare gli atti della pubblica amministrazione,... a più forte ragione comporta che tali autorità non possano contrapporsi o sovrapporsi alle autorità amministrative, arrogandosi poteri che per legge vadano esercitati dall'esecutivo, in forme e con procedimenti prefissati,... sostituendosi agli organi competenti... ed addirittura prescrivendo gli atti specifici che debbono essere adottati" (cfr. sent. n. 150/1981 e n. 70/1985) (Corte Cost. 19.12.1986 n. 283).

Il ricorso al giudice ordinario, per ottenere, anche con azione di nunciazione, o con altra istanza rivolta a conseguire provvedimenti cautelari ed urgenti, una pronuncia che imponga alla pubblica amministrazione un determinato comportamento, attivo o passivo, è consentito quando si sia in presenza non di atti amministrativi, ma di una mera attività materiale, cioè di una condotta dell'amministrazione stessa soggetta ai criteri generali della diligenza e prudenza, nonché della buona tecnica a salvaguardia dei diritti dei privati (nella specie, in relazione all'esecuzione e manutenzione di opera pubblica), e sempre che tale condotta non risulti ricollegabile ad un formale provvedimento amministrativo. Peraltro, anche quando il giudice ordinario, nel concorso della indicata situazione, abbia il potere di condannare l'amministrazione ad un "facere" o ad un "pati", il giudice medesimo resta soggetto ai limiti interni delle proprie attribuzioni giurisdizionali (art. 4 della l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E), nel senso che la suddetta condanna deve riferirsi ad attività di diritto comune, e non può tradursi in una interferenza nell'esercizio di potestà pubbliche, implicante revoca, modifica o sospensione di un provvedimento amministrativo, con la conseguenza che se la p.a. non dovesse svolgere quell'attività eventualmente necessaria per dare esecuzione all'ordine giudiziale, essa non potrebbe esservi costretta, ma sarebbe semplicemente considerata inadempiente (Cassazione civile , sez. un., 25 novembre 1982, n. 6363).

Deve inoltre segnalarsi un importante orientamento giurisprudenziale tendente ad ammettere il ricorso in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c. a tutela di diritti costituzionalmente garantiti, data l'assenza, di fronte ai medesimi, di potere autoritativo e discrezionale in capo all'amministrazione.

È illegittima, per contrasto col diritto alla salute ex art. 32 cost., l'esclusione operata dall'amministrazione sanitaria, con provvedimenti presi a seguito di deliberazione del competente organo tecnico scientifico, dell'erogazione gratuita di prestazioni sanitarie ad alto costo nelle ipotesi per le quali non ne sia dimostrata l'utilità terapeutica; e pertanto vanno disapplicati i relativi provvedimenti e può accogliersi l'istanza ex art. 700 c.p.c. perché sia continuata l'erogazione gratuita dell'ossigeno terapia iperbarica a soggetto che ne usufruiva e, in concreto, se ne giovava - sebbene per la sua patologia non fosse prevista detta terapia - mancando peraltro, al momento, efficaci alternative terapeutiche (Tribunale Bari, 05 ottobre 1999).

Nel conflitto tra l'interesse collettivo a consentire e regolamentare il traffico veicolare cittadino, di cui è istituzionalmente investita la pubblica amministrazione, e il diritto alla salute, questo è insuscettibile di tutela cautelare urgente, poiché la limitazione della circolazione stradale nel centro urbano, e le altre misure ipotizzabili, incontrano, nel caso di specie, il limite del divieto di annullare o modificare atti amministrativi o di imporre alla pubblica amministrazione un'attività qualificata sotto il profilo delle potestà pubbliche. Neppure la pretesa risarcitoria è tutelabile dal momento che il "periculum" in mora difetta per essere la pubblica amministrazione un soggetto normalmente solvibile (Pretura Lucca, 28 marzo 1990).

Deve essere ordinato in via cautelare alla USL di iscrivere con effetto immediato al servizio sanitario nazionale il cittadino straniero che abbia soddisfatto agli adempimenti formali richiesti dalle norme in materia, atteso il pericolo incombente di lesione del diritto alla salute del ricorrente e la possibilità di condannare la pubblica amministrazione ad un "facere" costituito da un semplice comportamento materiale conseguente alla disposta disapplicazione del provvedimento di cancellazione d'ufficio (Pretura Milano, 16 aprile 1987).

La salute è costituzionalmente garantita come diritto soggettivo, e come fondamentale diritto dell'individuo, dall'art. 32 cost., godendo di una posizione primaria e assoluta, che risulta in modo manifesto anche dall'art. 2 cost. Tale diritto deve considerarsi tutelabile in modo pieno anche di contro alla pubblica amministrazione, essendo al riguardo legittimo il ricorso alla norma dell'art. 700 c.p.c., qualora sia a tal fine necessario ottenere un provvedimento cautelare ( Pretura Catania, 16 luglio 1980).

Par. 6

Procedimenti a cognizione sommaria

Generalmente ammissibile è il procedimento volto all'emissione del decreto ingiuntivo contro la P.A., ove ricorrano tutte le condizioni previste dall'art. 633 c.p.c.

E peraltro:

Il decreto ingiuntivo non opposto definisce la controversia al pari della sentenza passata in giudicato, essendo impugnabile, quando sia divenuto esecutivo, solo per revocazione o per opposizione di terzo nei casi tassativamente indicati dall'art. 656 c.p.c.. Esso assume la piena autorità della « res iudicata », ai fini della proposizione del ricorso per ottemperanza, contemplato dagli artt. 37 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e 27 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054; conseguentemente, in base all'art. 4, comma II, della legge 20.3.1865 n. 2248 allegato E, sussiste, in capo all'intimata Amministrazione, un vero e proprio obbligo giuridico di conformarsi al giudicato formatosi sul provvedimento giurisdizionale di cui si chiede l'esecuzione (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 30 aprile 2009, n. 383).Cfr. Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2003 n. 3031, Tar Basilicata, 8 marzo 2004 n. 139 ; Tar Veneto, sez. I, 13 febbraio 2004 n. 223; Tar Lazio, sez. III, 29 ottobre 2003 n. 9142; Tar Lazio, sez. III, 11 settembre 2003 n. 7582; Tar Campania, Salerno, sez. I, 23 giugno 2003 n. 615; Tar Molise 12 maggio 2003 n. 463.

Del pari è esperibile nei confronti della p.a. il procedimento per convalida di sfratto di un immobile locato nell'esercizio di una attività di carattere privato, in quanto la cessione di un immobile all'autorità pubblica non è in sé e per sé idonea a trasformare la natura giuridica del bene, che resta a tutti gli effetti privato.

Qualora, intimato lo sfratto per finita locazione nei confronti della p.a. il pretore, all'esito della fase speciale, rimetta le parti davanti al tribunale per la decisione del merito ai sensi dell'art. 667 c.p.c., trovano applicazione le norme ordinarie sulla competenza, ivi compresa la disposizione prevista dall'art. 25 c.p.c. la quale - stabilendo che nelle cause concernenti un'amministrazione dello Stato è competente il giudice del luogo ove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente in via ordinaria - configura un'ipotesi di competenza territoriale inderogabile, come tale rilevabile in ogni stato e grado del processo e quindi anche con istanza di regolamento di competenza proposta d'ufficio dal diverso tribunale cui la causa sia stata rimessa (Cassazione civile , sez. III, 05 marzo 1988, n. 2309).

Par. 7

La disciplina processuale

Per quanto riguarda le regole processuali relative al giudizio che si svolge davanti all'autorità giudiziaria ordinaria per le controversie coinvolgenti la pubblica amministrazione basterà rinviare alle norme del processo civile, limitandoci ad esporre le deroghe che esse subiscono a causa della presenza in giudizio del soggetto pubblico.

Il giudizio di cui ci occupiamo è caratterizzato, appunto dalla presenza della P.A.

Di solito l'Amministrazione è una delle parti principali del processo, quasi sempre nel ruolo di parte convenuta, poiché potendo far valere direttamente le sue pretese senza la necessità di rivolgersi al giudice (secondo il principio dell'esecutorietà degli atti amministrativi), è raro – anche se talvolta accade – che essa si presenti nella veste di attore.

Le regole, dunque sono le seguenti:

Il principio generale sul Foro privilegiato dello Stato è contenuto nell'art. 6 c. 1 del T.U. approvato con r.d. 30.10.1933 n. 1611 il quale testualmente recita:

Salva la disposizione dell'articolo seguente, la competenza per cause nelle quali è parte una Amministrazione dello Stato, anche nel caso di più convenuti ai sensi dell'art. 98 del codice di procedura civile, spetta al Tribunale o alla Corte di appello del luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il Tribunale o la Corte d'appello che sarebbe competente secondo le norme ordinarie.

Quando un'Amministrazione dello Stato è chiamata in garanzia, la cognizione così della causa principale come della azione in garanzia è devoluta, sulla semplice richiesta dell'Amministrazione, con ordinanza del Presidente, all'Autorità giudiziaria competente a norma del comma precedente.

La norma è ripetuta nella prima parte dell'art. 25 c.p.c. vigente.

Per le cause nelle quali è parte un'amministrazione dello Stato è competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio dell'avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie [18 ss.]. Quando l'amministrazione è convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda.

La competenza finale si determina, pertanto, attraverso tre operazioni:

1) in primo luogo occorre individuare il Tribunale che sarebbe competente secondo le norme ordinarie;

2) individuato così il giudice che sarebbe competente occorrerà accertare in quale distretto di Avvocatura quel Giudice ha sede;

3) accertato l'ufficio dell'Avvocatura che sarà competente, tutte le vertenze verranno trasferite al Tribunale della Corte del luogo della sede dell'Avvocatura.

Nei giudizi che si svolgono fuori della sede degli uffici dell'Avvocatura dello Stato questa può delegare la rappresentanza delle Amministrazioni dello Stato a funzionari dell'Amministrazione interessata, esclusi i magistrati dell'ordine giudiziario.

In casi eccezionali possono essere delegati nei giudizi fuori sede anche avvocati esercenti nel circondario dove si svolge il giudizio.

Per quanto concerne la notificazione degli atti giudiziari nei confronti della p.a., va tenuta presente l'art. 1 della legge 25 marzo 1958 n. 260, che ha sostituito il primo comma dell'art. 11 del testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611:

"Tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi atto di opposizione giudiziale, nonchè le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente.

Peraltro ai sensi dell' art. 4 della medesima norma:

L'errore di identificazione della persona alla quale l'atto introduttivo del giudizio ed ogni altro atto doveva essere notificato, deve essere eccepito dall'Avvocatura dello Stato nella prima udienza, con la contemporanea indicazione della persona alla quale l'atto doveva essere notificato.

Tale indicazione non è più eccepibile.

Il giudice prescrive un termine entro il quale l'atto deve essere rinnovato.

L'eccezione rimette in termini la parte.

Quanto al regime fiscale gli atti che la P.A. produce in giudizio sono esenti da bollo o da tasse di registrazione, qualora si tratti di amministrazione statale o di altro ente espressamente esentato. I relativi importi, però sono addossati al privato, nel caso che egli risulti soccombente (a tal fine le somme, che l'amministrazione avrebbe dovuto pagare, sono, nel corso del giudizio "iscritte a campione").

Per quanto riguarda l'istruttoria nell'ambito del processo dinanzi al giudice civile va evidenziato che la p.a. si trova avvantaggiata, sia perché normalmente è il cittadino ad assumere la veste di attore e quindi spetta a lui l'onere della prova, sia perché numerosi atti amministrativi sono considerati atti pubblici e quindi fanno prova fino a querela di falso (certificazioni, verbalizzazioni dei pubblici ufficiali, verbali delle deliberazioni di organi collegiali).

Par. 8

Esecuzione delle sentenze del Giudice Ordinario

La P.A. ha l'obbligo giuridico di dare esecuzione ai provvedimenti giudiziari.

Lo specifico obbligo di uniformarsi alle sentenze del G.O. che abbiano riconosciuto la lesione di un diritto soggettivo, passate in giudicato, era già previsto dall'art. 37 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034.

Con riferimento alle sentenze del G.O. l'art. 27 n. 4 T.U. Cons. Stato lo definisce come un "ricorso diretto ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico".

L'esigenza di questo giudizio per le pronunce del G.O. si spiega riferendosi ai limitati poteri di cui dispone tale giudice nei confronti dell'Amministrazione.

L'art. 4 LAC non gli riconosce, infatti, la possibilità di eliminare la situazione antigiuridica, né tramite l'annullamento degli atti viziati, né adottando altri atti amministrativi idonei a soddisfare le pretese del privato. L'atto, pertanto, continuerà a produrre i propri effetti, al di fuori del rapporto dedotto in giudizio, finchè non venga rimosso dalla stessa P.A.

La Corte Costituzionale con ordinanza 8 febbraio 2006 n. 44 ha ritenuto non in contrasto con la Costituzione la previsione normativa che limita l'esperibilità del giudizio di ottemperanza per le sole sentenze del G.O. passate in giudicato mentre, per effetto della novella di cui alla legge n. 205 del 2000, tale rimedio era utilizzabile per le sentenze del TAR non sospese in sede di impugnazione ancorché non passate in giudicato.

L'art. 112 lett. c del nuovo codice del processo amministrativo prevede ora che l'azione di ottemperanza possa essere proposta per conseguire l'attuazione delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato.

Circa i presupposti e il procedimento del giudizio di ottemperanza, esperito per l'esecuzione delle sentenze (di qualsiasi natura) del giudice ordinario, ci si può limitare a brevi cenni su alcuni punti salienti:

- il giudizio presuppone anzitutto il passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi dell'art.324 c.p.c., sicchè non può essere proposto prima;

- non occorre il previo atto di messa in mora della pubblica amministrazione, così come originariamente previsto dall'art. 90 R.D. proc. amm. 1907;

- in base all'art. 113 del nuovo codice del processo amministrativo competente per il giudizio di ottemperanza al giudicato ordinario è il Tribunale Amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l'ottemperanza.

Più specificamente come ha chiarito la Giurisprudenza:

Dinanzi ad una pronuncia giudiziale, passata in giudicato, di condanna della P.A. al pagamento di una somma di denaro, il creditore, in ipotesi di inerzia dell'Amministrazione debitrice, può, oltre che esperire l'esecuzione forzata civile nella forma dell'espropriazione, anche promuovere, in via alternativa o cumulativa, il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, col limite della impossibilità di conseguire due volte le stesse somme e che le spese della procedura rimasta infruttuosa sono a suo carico (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 16 settembre 2009, n. 8840).

Anche nella fase dell'esecuzione del giudicato deve essere assicurato il rispetto del principio del contraddittorio; pertanto, il ricorrente deve notificare, a pena di inammissibilità, il ricorso sia alle Amministrazioni intimate sia al soggetto che originariamente rivestiva la qualità di controinteressato (Consiglio Stato , sez. VI, 20 luglio 2009, n. 4554).

E' inammissibile il ricorso di ottemperanza alla ordinanza di assegnazione emessa dal Tribunale civile a carico dell'amministrazione debitrice, in esito a procedura esecutiva di pignoramento presso terzi (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 08 luglio 2009, n. 6667).

La sentenza con contenuto c.d. di mero accertamento, pronunciata dal giudice amministrativo nei confronti della Pubblica amministrazione, non consente la proposizione del ricorso per la sua ottemperanza innanzi al suddetto giudice, sia in quanto manca una pronuncia di condanna, ancorché generica, sia per ciò che concerne l'eventuale obbligo dell'Amministrazione, scaturente dalla pronuncia dichiarativa, di attivare determinati procedimenti, essendo necessaria a tal fine la proposizione di apposita istanza alla stessa Amministrazione e, una volta constatatane l'inerzia, proporre l'ordinario giudizio cognitorio (Consiglio Stato , sez. V, 16 giugno 2009, n. 3871).

In sede di ricorso per l'esecuzione del giudicato, ove la statuizione del giudice d'appello riguardi il pagamento della rivalutazione monetaria e degli interessi su un credito riconosciuto in primo grado, si determina una radicale modificazione, una diversa entità del credito vantato dal ricorrente, rispetto a quanto stabilito con la sentenza di prime cure. E ciò non soltanto dal punto di vista quantitativo, ma anche sotto il profilo qualitativo, essendo stata aggiunta una ulteriore partita rispetto a quelle costituenti il complessivo ammontare dovuto e riconosciute dalla sentenza di primo grado. Conseguentemente, va dichiarata l'inammissibilità del gravame per incompetenza funzionale del Tar, giudice di primo grado, a conoscere della pretesa di vedere eseguito un giudicato, che, attesa la sostanziale modificazione delle statuizioni emanate in primo grado dal giudice di appello, va azionata dinanzi a quest'ultimo, in conformità al disposto dell'art. 37, l. n. 1034 del 1971, e segnatamente, dei commi 3 e 4 (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 07 aprile 2009, n. 677)

Il ricorso previsto dall'art. 37, l. 6 dicembre 1971 n. 1034 è un rimedio di carattere generale, volto ad ottenere l'adempimento, da parte della p.a., degli obblighi nascenti da qualsiasi giudicato, per tale intendendosi ogni pronuncia, emanata da un organo imparziale a seguito di un procedimento contenzioso, che risolva un conflitto di interessi, alla stregua di norme giuridiche, con effetti preclusivi (Consiglio Stato , sez. IV, 07 aprile 2009, n. 2173).