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Qualora il ricorrente abbia chiesto l'annullamento del decreto di pubblicazione delle graduatorie medesime di seconda e terza fascia (che comprendono rispettivamente, i docenti abilitati ma non iscritti nelle graduatorie a esaurimento e i docenti non abilitati in possesso del titolo di studio valido per l'accesso all'insegnamento) la giurisdizione non può che essere del giudice amministrativo, in quanto la domanda giudiziale riguarda direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo e quindi presuppone una posizione soggettiva di interessa legittimo

Presidente: AMOROSO GIOVANNI

Relatore: TRIA LUCIA

RITENUTO

che con ricorso proposto al TAR Campania-Salerno Gerardo Delfino - posizionatosi al quinto posto della graduatoria di terza fascia per le scuole della provincia di Salerno, triennio 2014-2017, per l'insegnamento dello strumento musicale corno, a seguito di apposita istanza nella quale aveva indicato come "scuola capofila" la Scuola secondaria di primo grado Nicola Monterisi ad indirizzo musicale di Salerno - ha chiesto l'annullamento sia del decreto del Dirigente Scolastico di tale Scuola, avente ad oggetto la "pubblicazione delle graduatorie d'istituto definitive di seconda e terza fascia del personale docente delle classi strumentali per il triennio 2014/2017" sia degli atti presupposti e/o connessi (Circolari USP di Salerno nn. 55/2015 e 496/2015, inerenti la pubblicazione dei punteggi definitivi dei titoli artistici - graduatorie di Istituto 2014-2017 - cl. Concorso AD77 - Corno; verbali nn. 1/2014, 2/2014, 3/2015 della Commissione ex art. 5, comma 4, del D.M. n. 131 del 2007);

che il ricorrente ha prospettato una serie di doglianze in ordine sia alla composizione della Commissione di valutazione sia alla valutazione dei titoli artistici svolta dalla Commissione stessa;

che il TAR adito, con sentenza n. 1733/2015, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione ed ha indicato come giudice dotato della giurisdizione il giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti dell'art. 11 cod. proc. amm., in applicazione dei principi affermati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 11 del 2011, riguardante il riparto di giurisdizione delle controversie in materia di graduatorie permanenti o ad esaurimento degli insegnanti;

che riassunto il giudizio, il Tribunale di Salerno, in funzione di giudice del lavoro, con ordinanza del 19 ottobre 2016, ha sollevato conflitto di giurisdizione, ritenendo che la controversia rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo; che in sintesi, il Tribunale ha richiamato il consolidato indirizzo della giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui - a differenza di quel che accade per le domande di inserimento nelle graduatorie permanenti ad esaurimento, ove non viene in rilievo una procedura concorsuale - nel caso delle graduatorie di istituto ricorrono tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale, da ascrivere alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell'art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001: il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale (si cita Cons. Stato, sentenza n. 5795 del 2014); che pertanto, mentre nel primo caso la posizione giuridica fatta valere è di diritto soggettivo, nel secondo invece è di interesse legittimo, la presente controversia è del secondo tipo indicato, sicché il Tribunale di Salerno ha sollevato il presente conflitto negativo di giurisdizione; che il Pubblico Ministero, nelle conclusioni rassegnate ai sensi dell'art. 380-ter cod. proc. civ., ha chiesto che venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

CONSIDERATO

che il Collegio ritiene che debba essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo;

che occorre premettere, in linea generale, che il d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, "tutte" le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni indicate nell'articolo 1, comma 2, dello stesso d.lgs., "incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali", senza che abbia alcuna incidenza sulla giurisdizione del giudice ordinario la circostanza che nel giudizio vengano in questione "atti amministrativi presupposti", che se riconosciuti illegittimi possono essere disapplicati; che, nel caso in cui siano pendenti contemporaneamente un giudizio civile - in cui l'atto amministrativo rilevi come presupposto e sia passibile di disapplicazione - e un giudizio amministrativo, in cui lo stesso atto sia oggetto di impugnazione e sia suscettibile di annullamento, la pendenza del giudizio amministrativo "non è causa di sospensione del processo" dinanzi al giudice ordinario; che la giurisdizione ordinaria non si estende a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale: ai sensi del citato art. 63, comma 4, "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni"; che ancora, deve ricordarsi che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha affermato che, poiché la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall'attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, nella giurisdizione del giudice ordinario rientra il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall'atto presupposto (Cass. SU n. 21592 del 2005; Cass. SU n. 23605 del 2006; Cass. SU n. 25254 del 2009; Cass. SU n. 11712 del 2016, cit.); che, con specifico riferimento alla individuazione del giudice dotato di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto l'inserimento dei docenti nelle graduatorie previste per il reclutamento dei docenti nella scuola pubblica, con riferimento alle graduatorie permanenti - ora ad esaurimento (d'ora in poi: GAE), diverse dalle graduatorie d'istituto - nella giurisprudenza di questa Corte si è individuata una linea di demarcazione chiara, dovendosi distinguere a seconda che la questione, che involga un atto di gestione delle graduatorie riguardi in via diretta la posizione soggettiva dell'interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell'ambito della graduatoria ovvero la validità dell'atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l'accesso alle graduatorie e, quale conseguenza dell'annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell'aspirante all'inserimento in una determinata graduatoria; che fin da Cass. SU n. 3399 del 2008, si è infatti affermato in generale che le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi GAE) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e quindi non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione; che in numerose altre pronunce rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento a controversie promosse per l'accertamento del diritto all'utile collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, questa Corte ha costantemente ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SU n. 22805 del 2010; Cass. SU n. 27991 del 2013; Cass. SU n. 16756 del 2014); che il medesimo principio è stato affermato da Cass. SU n. 4287 del 2013, la quale ha ribadito che in materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui alla legge n. 296 del 2006, art. 1, comma 605, lett. c), le controversie promosse per l'accertamento del diritto dei docenti - che, già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano avvalsi della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali - a non essere collocati in coda rispetto ai docenti già inclusi in queste ultime graduatorie, appartengono alla giurisdizione ordinaria, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi; che, con le ordinanze n. 27991 e n. 27992 del 2013, queste Sezioni Unite hanno peraltro rilevato che la giurisdizione non può che essere del giudice amministrativo nella diversa fattispecie in cui l'oggetto del giudizio sia l'accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata con atto ministeriale, in quanto in tal caso viene contestata la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l'annullamento di tale regolamentazione in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa sub primaria; che, all'esito di un lungo percorso ermeneutico che ha avuto il suo fulcro negli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 165 del 2001, queste Sezioni Unite sono pervenute di recente - vedi: Cass. SU 15 dicembre 2016, nn. 25836, 25837, 25838, 25839, 25840, 25841, 25842, 25843, 25844, 25845, 25846; Cass. SU 16 dicembre 2016, nn. 25972, 25973) - ad affermare che: "ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto dei docenti della scuola all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio.

Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria - l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.

Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario";

che da questa stessa giurisprudenza si desume che in caso di controversia riguardante la diversa ipotesi delle graduatorie d'istituto - cui il Dirigente scolastico attinge per supplenze annuali o temporanee e per la copertura di posti divenuti disponibili dopo il 31 dicembre - laddove, come nella specie, il ricorrente abbia chiesto l'annullamento del decreto di pubblicazione delle graduatorie medesime di seconda e terza fascia (che comprendono rispettivamente, i docenti abilitati ma non iscritti nelle graduatorie a esaurimento e i docenti non abilitati in possesso del titolo di studio valido per l'accesso all'insegnamento) la giurisdizione non può che essere del giudice amministrativo, in quanto la domanda giudiziale riguarda direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo e quindi presuppone una posizione soggettiva di interessa legittimo; che, infatti, come si è detto la giurisprudenza di questa Corte che (a partire da Cass. SU n. 3399 del 2008), ha affermato la generale sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative al collocamento nelle graduatorie permanenti (oggi GAE) del personale docente della Scuola - pur non escludendo, anche in questo ambito, la possibile permanenza di una residuale giurisdizione del giudice amministrativo (vedi Cass. SU n. 27991 e n. 27992 del 2013 citate) - è pervenuta alla suddetta conclusione escludendo l'inerenza di tali controversie sia allo svolgimento di attività autoritativa della PA (ai sensi dell'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001) sia a procedure concorsuali "per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni" - che ai sensi del citato art. 63, comma 4, dello stesso decreto "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo" - in considerazione dell'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, di un atto di approvazione finale che individui i vincitori; che nelle controversie riguardanti la differente ipotesi delle graduatorie d'istituto, aventi il suindicato petitum, sono direttamente attinti dalla domanda giudiziale atti di tipo autoritativo della PA riguardanti procedure concorsuali ai sensi dell'art. 63, comma 4, cit.;

che, con riguardo all'interpretazione del suddetto comma 4 dell'art. 63 cit., va ricordato che da parte di queste Sezioni Unite (a partire da Cass. SU 15 ottobre 2003, n. 15403, seguita dalle conformi pronunce successive; vedi: Cass. SU n. 3948/2004, n. 10183/2004, n. 6217/2005, n. 10605/2005, n. 20107/2005) è stata data, sulla base dei base ai principi elaborati dalla Corte costituzionale a proposito del'art. 97 Cost., una lettura estensiva del lemma "assunzione", nel senso di comprendervi non soltanto i concorsi aventi tale finalità che siano pubblici, cioè aperti agli esterni (essendo indifferente che vi partecipino anche lavoratori già dipendenti pubblici) ma anche quelli riservati agli interni, che siano finalizzati a progressioni verticali novative (vedi Cass. SU 10 dicembre 2003, n. 18886), aggiungendosi che il riferimento all'assunzione, contenuto nella disposizione citata, va inteso in senso non strettamente letterale, ma come comprendente le "prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore" (Cass. S.U. n. 15403/2003, cit.);

che, di conseguenza, per effetto di simile lettura, mentre per le controversie riguardanti procedure concorsuali comunque aperte all'assunzione di esterni alla PA non vi sono dubbi sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto esse si riferiscono a procedimenti amministrativi ai sensi dell'art. 97 Cost. e del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 35, per i concorsi interni la qualificazione della procedura concorsuale come attività autoritativa oppure negoziale dipende dall'interpretazione delle fonti che la regolano (vedi, di recente: Cass. SU 6 giugno 2017, n. 13981);

che, con riguardo alle graduatorie d'istituto, per consolidata giurisprudenza amministrativa, ricorrono tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica: il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale (vedi, per tutte: Cons. Stato, sez. VI, sentenze n. 7773 del 2012; n. 5795 del 2014; n. 953 del 2016);

che, pertanto, non si applicano in questo caso i principi affermati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 12 luglio 20111, n. 11 - alla quale, nella specie, ha erroneamente fatto riferimento il TAR Campania-Salerno nella sentenza n. 1733/2015, nella quale ha dichiarato il ricorso del Delfino "inammissibile per difetto di giurisdizione" ed ha indicato come giudice dotato della giurisdizione il giudice ordinario - perché tale sentenza si è occupata delle controversie in materia di collocamento dei docenti nelle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE), per le quali normalmente è esclusa ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali della PA, venendo in rilievo atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato ex art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, a fronte dei quali sussistono solo posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria; che, invece, nei giudizi, come l'attuale, in cui si discute dell'inserimento dei docenti nelle graduatorie d'istituto non vengono in rilievo meri atti di gestione della graduatoria già formata, ma vizi attinenti ad una procedura finalizzata alla sua formazione, avente connotati tipicamente concorsuali; che, in applicazione dei suindicati criteri di riparto, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo dinnanzi al quale vanno rimesse le parti, in applicazione dei principi in materia di perpetuatio jurisdictionis la cui operatività non può certamente considerarsi ostacolata per il fatto che il TAR Campania-Salerno anziché limitarsi ad escludere, con ordinanza, la propria giurisdizione rimettendo le parti davanti al giudice ordinario abbia, con sentenza, dichiarato "il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione"; che non occorre procedere alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità, non avendo le parti intimate svolto attività difensiva in questa sede.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e per l'effetto cassa la sentenza n. 1733 del 2015 del TAR Campania-Salerno, innanzi al quale rimette le parti.

Nulla spese. Così deciso in Roma, il 4 luglio 2017.

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