L'istituto dell'asservimento, consistente nella volontaria rinuncia alle possibilità edificatorie di un lotto in favore del loro sfruttamento in un'altra particella

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Nel nostro ordinamento, secondo una giurisprudenza consolidata nel tempo, la volumetria edificabile su un determinato fondo resta nella disponibilità giuridica ed economica del suo proprietario, che la può utilizzare a fini di edificabilità anche cedendola a favore di un proprio fondo contermine o di proprietari di fondi contermini affinché questi possano avere un maggiore volume edificabile (cfr. fra le tante Consiglio di Stato, sez. IV, 15/07/1999  n. 1246).

Il proprietario di un fondo ha, quindi, piena disponibilità giuridica ed economica della volumetria edificabile sul proprio fondo (Cass. SS. UU. 20.12.1983 n. 7499) precisandosi che, dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento comportano che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell'effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata (T.A.R. Catania (Sicilia) sez. I  24 aprile 2012 n. 1129; Consiglio di Stato sez. V  20 agosto 2013 n. 4195; C. Stato, sez. IV, 4 maggio 2006, n. 2448; C. Stato sez. V: 20 agosto 2013, n. 419; C. Stato 30 ottobre 2003 n. 6734; C. Stato 1° aprile 1998, n. 400).

In tale contesto giurisprudenziale si colloca la legge regionale n. 16/2016 (Recepimento del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380) il cui articolo 22, rubricato “cessione di cubature e di trasferimento di volumetria”, prevede che per la cessione dei diritti edificatori, di cubatura e di trasferimento di volumetrie si applica quanto previsto dall’articolo 5 della legge 106  del 2011 (in realtà l’articolo 5 del decreto legge n. 70 del 2011 convertito nella legge 106), “per la delocalizzazione delle volumetrie in aree e zone diverse ma comunque compatibili per destinazione urbanistica e tipologia edilizia”.

Anche alla luce della recente normativa, conformemente a costante giurisprudenza, il trasferimento della cubatura resta subordinato alle condizioni che siano soddisfatti i presupposti dell’omogeneità di destinazione d’uso e della contiguità territoriale (intesa quest’ultima ut supra nel senso che i fondi, seppur non necessariamente adiacenti devono essere significativamente vicini).

Condizione essenziale, dunque, per l'asservimento della volumetria realizzabile su un lotto a favore di altro, onde consentire di realizzare su quest'ultimo una maggiore edificabilità, è che ambedue abbiano la stessa destinazione urbanistica; viceversa si finirebbe con lo stravolgere le puntuali scelte operate dal pianificatore in relazione a ciascuna area (cfr. fra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 22/10/2007  n. 5496).

“3. 4- Orbene, l'istituto dell'asservimento, consistente nella volontaria rinuncia alle possibilità edificatorie di un lotto in favore del loro sfruttamento in un'altra particella, serve proprio ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo, ivi, della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria.

La possibilità di computare la superficie di un lotto vicino, ai fini della realizzazione, in un altro lotto, della cubatura assentibile in quello asservito, si fonda, a ben vedere, proprio sul rilievo della indifferenza, per il Comune, della materiale ubicazione degli edifici, posto che l'interesse dell'amministrazione si appunta sulla diversa verifica del rispetto del rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell'area di riferimento e, cioè, dell'indice di fabbricabilità fondiaria.

3. 5- I caratteri e gli effetti dell'asservimento, la cui funzione è stata appena chiarita, sono stati ulteriormente precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbano necessariamente essere adiacenti, potendo anche essere significativamente vicini (Cons. St., sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6734), che gli stessi devono avere la medesima destinazione urbanistica (Cons. St., sez. V, 3 marzo 2003, n. 1172), che il vincolo in questione deve ritenersi invalido ed inefficace quando risulta apposto in violazione, o in elusione, della prescrizione urbanistica che impone, in una determinata zona, una superficie minima dei lotti, ai fini della loro edificazione (Cons. St., sez. V, 10 marzo 2003, n. 1278) e, da ultimo, che il fondo asservito resta, per effetto del relativo atto negoziale, inedificabile (Cons. St., sez. V, 28 giugno 2000, n. 3637).
4. 6- Quest'ultimo effetto dell'asservimento, ripetutamente enunciato dalla giurisprudenza, necessita, tuttavia, di essere compreso nei suoi esatti termini.

La conseguenza dell'affermata perdita, da parte del fondo asservito, della sua capacità edificatoria va, infatti, intesa, non come sopravenuta inedificabilità assoluta, ma come consumazione della sua autonoma suscettibilità di sfruttamento edilizio.

Il principio in esame implica, in sostanza, il divieto di una doppia utilizzazione, da parte dello stesso fondo, della medesima potenzialità edificatoria (in palese violazione dell'indice di fabbricabilità fondiaria), nel senso che il lotto asservito non può più essere edificato sulla base del computo della cubatura già irrevocabilmente ceduta con l'atto di asservimento, ma non comporta un divieto assoluto del suo sfruttamento edilizio (alla stregua di una servitus inaedificandi).

A fronte, infatti, della destinazione edilizia impressa all'area dal vigente strumento urbanistico (e, quindi, della sua astratta capacità edificatoria) ed in presenza della duplice condizione dell'assenza di

una prescrizione relativa alla superficie minima dei lotti edificabili e di un esplicito divieto all'acquisito, da parte del fondo asservito, della cubatura cedutagli da un altro fondo (peraltro, nella fattispecie, confinante, dello stesso proprietario e dalla stessa destinazione urbanistica), non risulta configurabile alcuna valida ragione impeditiva dell'efficacia dell'ulteriore asservimento.

Sulla base della premessa logica che l'atto di asservimento di un lotto non ne determina l'inedificabilità assoluta (restando valido, anche per quello, il regime urbanistico stabilito nei vigenti atti pianificatori), ma solo la perdita della sua autonoma capacità edificatoria, deve concludersi per la validità dell'acquisito, da parte dello stesso, della potenzialità edificatoria cedutagli da un altro fondo.

3. 7- Resta inteso che l'assentibilità dell'intervento progettato sulla base di questo ulteriore asservimento resta condizionata - oltre che dai presupposti in precedenza ribaditi (p. 3. 5) - dal rispetto del parametro che costituisce l'unico, effettivo limite al rilascio del titolo, e cioè l'indice di fabbricabilità fondiaria (Consiglio di Stato, sez. IV, 04/05/2006, n. 2488).

In virtù del d.l. n. 70/2011 sopra richiamato è stato introdotto all’art. 2643 cc. il n. 2) bis che prevede la trascrivibilità dei contratti aventi ad oggetto diritti edificatori, comunque denominati dalla legislazione statale, regionale o da strumenti di pianificazione territoriale in tal modo, di fatto, sancendo la legittimità, sotto il profilo civilistico, delle cessioni di volumetria che l’acquirente potrà usare in conformità agli strumenti urbanistici.